上诉人（原审被告）河北金某工贸有限公司，住所地河北省石家庄市X区X路X号。
法定代表人金某，经理。
委托代理人魏某某，女，X年X月X日出生，汉族，河北金某工贸有限公司职员，住址（略）。
委托代理人徐某，北京市华联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李某，男，X年X月X日出生，朝鲜族，住址（略）。
委托代理人金某默，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄某，男，X年X月X日出生，朝鲜族，住址（略）。
委托代理人金某默，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。
上诉人河北金某工贸有限公司（以下简称金某公司）因与被上诉人李某、被上诉人黄某合同纠纷一案，不服北京市X区人民法院(2011)朝民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年9月23日受理后，依法组成由法官程慧平担任审判长，法官陈红建、韩耀斌参加的合议庭，于2011年11月11日公开开庭进行了审理。上诉人金某公司的委托代理人魏某某、徐某、被上诉人黄某以及被上诉人黄某、李某的委托代理人金某默到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李某、黄某在一审中起诉称：2006年11月1日，李某、黄某与金某公司签订了《合作协议》，约定共同承包北京宏福苑社区地暖工程；李某、黄某为项目垫资，参与项目管理并分担利润的60％，剩余40％的利润归金某公司所有。现在项目工程已经完工，根据计算，李某、黄某应得利润为x元。但金某公司一直怠于履行义务。现李某、黄某诉至法院要求金某公司：1.支付利润x元；2.按照合同约定支付违约金x元。
金某公司在一审中答辩称：李某、黄某所述与金某公司签订合同的情况属实。根据计算，李某、黄某所述的利润数额应为x元也属实。李某、黄某在合作过程中出资了x元，后抽回了全部出资。根据法律规定，联营一方不得抽回出资，所以金某公司认为李某、黄某与金某公司之间是名为合伙联营实为借贷的法律关系。因此，李某、黄某要求分配利润的主张并不成立。金某公司可以考虑基于借贷给予李某、黄某适当的利息，但不同意李某、黄某上述的诉讼请求。
一审法院审理查明：2006年11月1日，李某、黄某（乙方）与金某公司（甲方）签订《合作协议》。双方约定，甲方与北京宏福建筑市政总承包公司于2006年9月22日签订了《地板采某59#、60#、61#、62#分包合同》，甲方以包工包料的方式承包了该项目；甲方为顺利完成该项目，与乙方平等协商，自愿达成本协议；合作方式：乙方为甲方项目垫资、参与甲方项目管理，就项目的纯利润，甲方分取40％，乙方分取60％作为项目管理报酬；甲方项目资金某足时，乙方应尽其所能出借垫资款，截至本协议签订之日，乙方向甲方交付垫资款x元；本协议签订后，交付的垫资款数额以甲方向乙方签发收据为准；乙方之一李某担任副总经理，负责催款、采某等相关事宜，乙方之二黄某担任副总经理，负责项目工程总监；乙方分取项目纯利润的60％作为项目管理报酬，北京宏福建筑市政总承包公司支付甲方的工程款用以偿还乙方垫资款完毕后，乙方有权分取管理报酬；项目纯利润是指扣除材料工资及管理费；自本协议签订之日起两年内，就甲方在全国各地承接的地暖工程及辅助工程，如乙方要求合作，甲乙双方同力合作；如甲乙双方不按照本协议的约定履行双方义务的，违约方要支付守约方违约金x元。
2010年6月1日，黄某与金某公司法定代表人金某签订书面材料，载明金某公司与黄某合作施工的北京宏福苑小区地暖工程的结算单共7张，共计x元，扣除其中的水城员工宿舍二段中金某的7272元、水泥款x元，剩余可分配未结算金某为x元。
一审庭审中，李某、黄某提交三份《分包合同》复印件，用于证明金某公司承包北京宏福建筑市政总承包公司发包的“宏福苑”地采某项目。金某公司对此组证据的真实性不持异议，但表示与李某、黄某无关。
李某、黄某表示2010年5月，根据两张《工程结算单》计算，其二人可分得利润x元，金某公司已支付x元，尚欠利润2870元；2010年6月1日，根据七张《工程计算单》计算，李某、黄某可得利润为x元，因此金某公司共欠李某、黄某利润款x元。李某、黄某为此提交9份《工程结算单》复印件。金某公司认可《工程结算单》的真实性，亦认可李某、黄某所述的利润数额。
李某、黄某提交《中国农业银行结算业务申请书》复印件，用于证明发包方已于2010年4月23日向金某公司支付x元工程款，但金某公司却未向李某、黄某支付利润，故金某公司应承担x元的违约责任。金某公司认可该证据的真实性，但否认李某、黄某的证明目的。
金某公司提交2006年11月1日《入股联营合同》，用于证明李某、黄某与其之间名为联营实为借贷的法律关系。该合同书载明李某、黄某与金某公司联合经营承接和施工地暖工程及辅助项目，李某、黄某一次性出资x元入股金某公司等，该协议原件被撕毁。李某、黄某认可《入股联营合同》真实性，但表示双方签订后即将其撕毁，并没有实际履行。金某公司表示该协议系其孩子玩闹时不慎撕毁的。
金某公司提交收款凭证及汇款凭证，用于证明李某、黄某收回垫资款并收到部分利润的事实。李某、黄某对此予以认可。
一审法院判决认定:当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采某补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据李某、黄某与金某公司的陈述可见，本案重点审查的是双方之间是合作的合同关系还是民间借贷的关系，进而判断李某、黄某是否有权分配工程利润。金某公司虽提交《入股联营合同》，但鉴于该协议原件已被撕毁，且在签订该协议的当日，金某公司与李某、黄某另行签订了《合作协议》，故可以认定双方已经就不再履行《入股联营合同》达成共识。《合作协议》系李某、黄某与金某公司共同签署，且不违反强制性法律规定，应系双方真实意思的表示，故双方均应按照该协议行使权利，履行义务。现结算工作已经完成，且金某公司对于李某、黄某所述的其应得剩余利润x元的数额不持异议，故金某公司应将该笔款项给付李某、黄某。李某、黄某要求金某公司给付尚欠利润的主张，该院予以支持。因双方对于违约金某用的情形约定的并不明确且数额过大，故对于李某、黄某要求金某公司支付违约金某主张，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定判决：一、金某公司于判决生效后七日内给付李某、黄某利润三十七万三千四百二十四元。二、驳回李某、黄某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金某义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
金某公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要的上诉理由是：本案焦点问题是产生合同之债的合同的性质及效力，一审法院没有审理清楚，事实认定和理论依据错误。2006年11月1日，金某公司为顺利完成北京宏福苑社区的地板采某工程项目，因资金某缺，与李某、黄某签订《合作协议》，根据该协议，李某、黄某向金某公司出借垫资款30万元，故本案定性应为借贷法律关系。李某、黄某要求金某公司按借款返还本金，同时又按合作投资分得利润，违背现行法律法规，其诉求没有法律依据，不应得到法院的支持。一审法院判决金某公司给付李某、黄某利润x元没有依据。即使是依据金某公司被迫签订的未分配利润确认单，按着无效的《合作协议》计算，李某、黄某也只能分得x元，金某公司至今还没有收到工程款。金某公司为完成工程，急需资金，被迫借钱，双方所签协议显失公平，而李某、黄某为规避法律，所以把约定的高额利息写成报酬，实际就是高利贷。金某公司与李某、黄某之间签订的《合作协议》无效。民法的首要原则是“权利义务一致，利益风险一致”，享有权利的同时就必须承担义务，享受利益的同时也必须承担风险，即共享利润、共担风险，凡是约定只取得利润不承担亏损都是无效的约定，即保底条款是无效的。保底条款违反了我国民法通则规定的关于合伙合作的基本原则，违反民法关于民事主体在民事法律关系中权利义务对等原则。共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险是合伙关系最典型的特征，本案双方之间显然不构成合伙关系。双方之间的关系符合自然人之间借款的民间借贷法律关系。请求法院根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，依法作出公正判决。因为合同约定李某、黄某只提供出借垫资款30万元，而不论金某公司的经营状况如何，约定金某公司收到工程款后，先行偿还李某、黄某向金某公司支付的垫资款，根据双方协议第五条约定:“甲方收到工程款后，先行偿还乙方向甲方支付的垫资款。”，这条约定内容再次证明双方是借贷关系，并不是合作关系，本案双方之间的关系是债权债务法律关系。李某、黄某是债权人，金某公司是债务人。《关于审理个人合伙纠纷案件中几个问题的处理意见》规定，向合伙组织或合伙人提供资金，并以此收取固定利息(报酬)，不参加合伙经营、劳动，不参加合伙盈余分配，不承担合伙经营风险责任的，是借贷关系中的出借人，不应认定为合伙人。法律规定合伙资产在合伙协议没有终止前，一方合伙人是不能提前收回投资的。假设李某、黄某是合伙人，在没有终止清算之前，根本不存在收回投资款的问题。在2007年5月5日至11月14日，多达7张收款凭证的内容均是李某、黄某收到垫资款或返还垫资款，李某、黄某收到的是垫资款足以证明李某、黄某根本就不是合伙人，而是借款关系中的出借人，即所谓的名义上的利润，本质上是作为李某、黄某借款的高额利息。虽然李某、黄某的出借垫资款从金某公司的工程款中直接扣除，但不影响合同定性的本质属性。李某、黄某出资目的也只是为了保底增值，获取高额利息，实为放高利贷，获取非法所得。李某、黄某完全不顾所建工程是盈利还是亏损，而只享受固定的高额回报，所以，李某、黄某享受的只能是债权，而不是合伙利润。李某、黄某没有参与合伙营运与管理，不对合伙承担任何责任，不可能成为合伙人。李某、黄某要想与金某公司合伙，则必须与金某公司对合伙承担责任。李某、黄某陆续出借垫资款x元，金某公司早已全部返还完毕。除此之外，李某、黄某采某各种手段向金某公司索取了x元的高额利息。因李某、黄某到金某公司办公室采某暴力手段，继续逼迫金某公司，金某公司坚决拒绝，引起李某、黄某的不满，致使其提起诉讼。金某公司对李某、黄某承担还款义务是符合法律规定的，支付其一定的回报也是理所应当的。但李某、黄某本案中的诉求，没有任何法律和事实依据，其行为不应得到法院的支持。退一万步，假设按照合伙关系处理，李某、黄某的诉讼目的也不能得到支持。李某、黄某要求金某公司收到工程款后，不论盈利或亏损，都必须先行偿还其支付的垫资款。假设是合伙，不会约定保底条款。根据法律规定，只出资，不参与经营，先行抽回投资的不能认定合伙关系，只能认定是借贷关系。显然，一审法院对本案的法律关系和性质没有审查清楚，适用法律错误。而本案名义是合伙纠纷，实际上是借贷纠纷，综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判认定当事人双方是借贷关系，李某、黄某承担一、二审诉讼费用。
李某、黄某针对金某公司的上诉理由答辩称：一、双方签订的《合作协议》系自愿签订，合法有效。二、在合同履行期间，双方依照《合作协议》多次进行利润分配，所以金某公司认可《合作协议》的合法性。三、根据我国法律规定，李某、黄某不仅参与了投资，对投资款也没有进行回收，在合同履行过程中，参与发工资、采某、施工等经营行为，金某公司提出的保底条款没有事实和法律依据。四、一审中，金某公司认可利润数额，现在陈述《合作协议》不成立，属于借贷关系，缺乏依据。综上，请求二审法院维持一审判决。
本院经审理查明：2010年6月1日，黄某与金某公司法定代表人金某签订书面材料，另载明：金某公司与黄某合作施工的北京宏福苑小区地暖工程的结算单共7张，全部交由金某公司保存，并依据宏福建工（即北京宏福建筑市政总承包公司）结算进度分配款项。李某、黄某与金某公司均认可北京宏福建筑市政总承包公司未给付工程款情形下不能分配利润。
金某公司主张水泥款x元应当在可分配利润中扣除，因双方在2010年6月1日协议中对此有约定。李某、黄某不同意，主张该笔款项早已扣除，但未向本院提供证据证明。
金某公司向本院提交2010年6月1日双方协议中所涉两张结算单原件，以此证明北京宏福建筑市政总承包公司未付的工程款为x.46元，李某、黄某对此予以认可。据此计算，2010年6月1日双方协议中所涉七张结算单中款项，北京宏福建筑市政总承包公司已付款x.54元。依据2010年6月1日双方协议的约定，扣除水城员工宿舍二段中金某的7272元、水泥款x元，双方现可分配的利润为x.54元，李某、黄某应分得的利润为x.52元，加上另外两张结算单所涉的利润2870元，李某、黄某依据涉案9张结算单目前可分得利润x.52元。
本院经审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致。
以上事实，有《合作协议》、《入股联营合同》、《工程结算单》、收款凭证、汇款凭证、调查笔录及双方当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：金某公司与李某、黄某于2006年11月1日签订《合作协议》，系双方自愿签订，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效。从合作协议的内容来看，李某、黄某享有相应权利，亦承担相应义务；从利润分配方式来看，只有合作存在利润的前提下，双方才能分配利润，表明李某、黄某亦承担风险。金某公司主张涉案《合作协议》存在保底条款、实质是借贷关系，没有事实和法律依据，本院不予支持。
金某公司主张水泥款x元应当在可分配利润中扣除，因双方在2010年6月1日协议中对此有约定，其该项主张有合同依据，本院予以支持。李某、黄某主张该笔款项早已扣除，因其未向本院提供证据证明其主张，本院不予支持。
依据双方的约定及庭审中的陈述，双方只有在北京宏福建筑市政总承包公司给付工程款、利润确实存在的情形下才能分配利润。现北京宏福建筑市政总承包公司只支付了部分工程款，双方合作确实产生了部分利润。依据本案查明的事实，李某、黄某依据涉案九张结算单目前可分得利润x.52元。关于预期剩余利润，李某、黄某可待北京宏福建筑市政总承包公司支付剩余涉案工程款后再行主张。
综上，一审法院认定事实部分错误，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市X区人民法院（2011）朝民初字第x号民事判决；
二、河北金某工贸有限公司于本判决生效之日起十日内给付李某、黄某利润十七万八千七百三十一元五角二分；
三、驳回李某、黄某其他诉讼请求。
如果河北金某工贸有限公司未能按本判决指定的期间履行给付金某义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费六千二百六十七元，由李某银、黄某负担五千零二十八元（已交纳），由河北金某工贸有限公司负担一千二百三十九元（于本判决生效之日起七日内交至一审法院）。
二审案件受理费六千九百零一元，由李某、黄某负担三千五百九十八元（于本判决生效之日起七日内交纳），由河北金某工贸有限公司负担三千三百零三元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长程慧平
审判员陈红建
代理审判员韩耀斌
二Ｏ一一年十一月十五日
书记员卢静
