上诉人（一审原告）：广西壮族自治区X路局。

被上诉人（一审被告）：陆某，男，47岁。

被上诉人（一审被告）：梧州启隆公路工程有限公司。

被上诉人（一审被告）：梧州市X路工程机械有限公司。

被上诉人（一审被告）：中铁二局股份有限公司。

上诉人广西壮族自治区X路局（以下简称苍梧公路局）因与被上诉人陆某、梧州启隆公路工程有限公司（以下简称启隆公司）、梧州市X路工程机械有限公司（以下简称弘建公司）、中铁二局股份有限公司（以下简称中铁二局）建设工程施工合同纠纷一案，不服梧州市苍梧县人民法院(2009)苍民初字X号民事判决，向本院提出上诉，本院于2010年12月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2010年1月18日公开开庭进行了审理。上诉人苍梧公路局的委托代理人甘X，被上诉人陆某的委托代理人何飞、被上诉人启隆公司、弘建公司的委托代理人邓俊义、被上诉人中铁二局的委托代理人邹锦岭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院审理查明：2006年9月5日，被告陆某与原告苍梧公路局签订《劳务分包合同》，合同约定将岑梧高速公路第八标段K46+100-K49+700段贫砼基层施工任务发包给原告施工，合同约定劳务单价为218.50元/平方米（不包含税），该单价包括场地建设以及为完成本项目所需要的人员、材某、机械等一切费用；2007年8月4日，被告陆某又与原告签订两份《劳务分包合同》，将岑梧高速公路第七标合同段的路面工程贫砼基层和水泥稳定碎石底基层发包给原告施工，合同约定工程贫混凝土基层（20CM厚）自施工准备到竣工的劳务单价为220.50元/平方米（不含税），该单价包括场地建设以及为完成本项目所需要的人员、材某、机械等一切费用；水泥稳定碎石底基层的合同约定工程水泥稳定碎石底基层（18CM—24CM厚）自施工准备到竣工的劳务单价为6.40元/平方米（不含税），该单价包括场地建设以及为完成本项目所需要的人员、材某、机械等一切费用。上述三份合同均约定工程材某钢筋、水泥、碎石由被告陆某方按乙方即原告的劳务工程量和有关定额消耗量组织提供，原告不得自购。合同已履行完毕。

2008年12月，原、被告已就工程结算召开了末次结算会议，共同确认了合同内结算项目为（略）元，合同外补偿项目为x元，其他项目为x元，应扣材某款为（略）元，施工期间的其他补偿费为x元。苍梧公路局应得的劳务费及各项补偿金额应为（略）元。

另查明，原告在工程施工过程中在被告陆某处领取柴油42吨+桶装x升，土工布材某3060平方米，被告陆某代原告垫付摊铺机租赁费x元，周锋混合料运费x.4元。

一审法院审理认为：岑梧高速公路第七标合同段和第八标工程的中标方是被告中铁公司，中铁公司将中标工程部份分包给被告启隆公司和弘建公司符合法律规定，分包合法有效。被告中铁公司已将全部工程款给付启隆公司和弘建公司，没有拖欠工程款行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。因此，原告主张被告中铁公司承担责任该院不予支持；被告启隆公司和弘建公司是分包公司，其在取得工程分包权利后不是自行施工，而是委托被告陆某与原告签订劳务分包合同，以劳务分包的形式将工程转包给原告施工。被告陆某只是启隆公司的委托代理人和弘建公司的法定代表人，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定“被代理人对代理人的代理行为承担民事责任”、第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。可见陆某与原告签订的合同应是以代表启隆公司和弘建公司，是职务行为。原告请求的工程款应当由被告启隆公司和弘建公司承担该院予以采纳；从原告与陆某签订的劳务合同约定劳务单价包括场地建设以及为完成本项目所需要的人员、材某、机械等一切费用，可见合同形为劳务分包，实为建设施工合同转包，双方在签订合同时应当是应知或明知的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效”。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效，双方有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案是建设工程合同，是给付之诉，原告主张合同无效该院予以采纳。原告苍梧公路局是岑梧高速公路第七、第八标段的实际施工者，现工程已竣工使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，原告主张给付工程款合理合法，应予支持；本案是工程款给付之诉，该院认为，工程款给付应当是合同双方当事人在平等的基础上依据建设工程合同约定进行结算确认。但本案原、被告均认为本案讼争的工程款没有进行最终结算。在庭审过程中，虽经有资质的部门进行结算也无法得出结论。针对本案的实际情况，该院仅能对事实清楚，证据确凿的部份进行判决。根据本案的事实和证据，该院确认如下事实：（一）末次结算会议纪要是原、被告在双方平等的基础上进行的部份结算，会议纪要能反映原、被之间合同关系内容，合法有效，纪要确认被告陆某供料为（略）元（其中水泥（略）元，碎石（略）元），原告应得劳务费及各项补偿金额为（略）元，该院予以确认认可；（二）末次结算会议纪要的结算内容均是以陆某施工队名义由陆某与原告进行结算,结算内容只说明，原告应得劳务费及各项补偿金，不能明确第七标合同段和第八标工程的具体劳务及补偿数额,因而本案无法区分被告启隆公司和弘建公司应给付原告工程款的具体数额,因此，原告主张的工程欠款应由被告启隆公司和弘建公司共同承担。（三）原告请求因变更设计（C10贫砼配合比变更）引起水泥含量变化而多用水泥增加工程成本的主张。该院认为，工程项目设计变更属于合同外项目，合同项目变更应当有双方协商一致形成的书面协议。本案原、被告既无协议，也不能协商形成一致意见，原告只提供对工程项目设计变更事实的复印件，没有与复印件相对应的原件，也没有变更的工程量和工程价款。原告此主张虽经鉴定也无法得出确定结论；双方在末次会议结算中没有明确，在庭审中双方争议较大。根据证据规则规定，没有原件相对应的复印件在没有相关证据予以佐证的情况下不能作为定案依据，该院在本案中不予采纳；（四）原告在工程施工过程中在被告陆某处领取的柴油42吨+桶装x升原告予以认可，被告按当时的柴油价格计算价值为x.7元，原告也没有提出证据予以推翻，该院认为与当时的柴油价格相符，应予以认可；（五）被告主张代原告垫付土工布材某3060平方米x元，有双方确认签字确认，应予认可；（六）原告增加用电、变压器租金费用x.5元，被告认可并同意给付原告是被告的真实意思表示，该院予以确认；（七）被告主张代付摊铺机租赁费用x元有双方签字确认，该院予以确认；（八）被告主张代原告垫付周锋混合料运费x.4元有原告的施工现场负责人证实周锋是为原告施工现场运料的，被告又有证据予以证实，根据合同约定，机械费用是由原告承担，因此，被告代垫周锋混合料运费费用，原告应当负担。被告主张扣减，该院予以支持；（九）被告主张代付业务费、机械材某费、试件加工费、原告主张的传力杆费没有证据证实，该院不予采纳。（十）被告陆某已向原告支付劳务费（略）元，原告已认可，该院予以采纳。本案经核定，被告应当给付原告工程款为：末次结算会议纪要确认原告应得劳务费及务项补偿金额为（略）元，扣减陆某已向原告支付劳务费（略）元和被告陆某代原告垫支柴油款x.7元，土工布材某费x元，摊铺机租赁费x元，周锋混合料运费x.4元；增加原告为被告陆某支付用电、变压器租金x.5元。被告尚应给付原告的款为x.4元。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十八条、六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条之规定，判决：一、被告梧州市X路工程机械有限公司和被告梧州市X路工程机械有限公司在工程款范围内共同给付原告广西壮族自治区X路局工程款人民币x.4元。二、驳回原告广西壮族自治区X路局要求被告陆某和被告中铁二局股份有限公司承担连带责任的诉讼请求。本案诉讼费x元，财产保全费5000元，被告被告梧州市X路工程机械有限公司和被告梧州市X路工程机械有限公司承担4781元，原告广西壮族自治区X路局承担x元。

上诉人苍梧公路局不服一审判决，上诉称：1、一审认定以上诉人不提供原件为由判决被上诉人不承担因设计变更而引起增加的水泥费用x元是错误的。2、一审判决认定应扣减柴油款x.70元、土工布材某款x元、摊铺机租赁费x元，周锋车队运费x.40元更是错误的。3、一审判决认定被上诉人陆某是梧州启隆公路工程有限公司的委托代理人和梧州市X路工程机械有限公司的法定代理人，陆某是履行职务行为，判决陆某不承担责任，是错误的。一审判决中铁二局股份有限公司不承担责任，没有事实根据和证据，是错误的。4、一审判决没有将鉴定费x元分摊给被上诉人承担是错误的。

被上诉人陆某、启隆公司、弘建公司辩称：1、一审法院将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷，符合本案客观事实反映当事人之间的法律关系。中铁二局将其中标工程部分分包给答辩人梧州启隆公路工程有限公司、梧州市X路工程机械有限公司后，在履行施工合同过程中，答辩人陆某系以答辩人梧州启隆公路工程有限公司的代理人和答辩人梧州市X路工程机械有限公司的法定代表人履行职务。一审判决答辩人梧州启隆公路工程有限公司、梧州市X路工程机械有限公司向被答辩人给付工程款x.4元，符合客观实际和法律规定，是正确的。2、被答辩人所提上诉理由缺乏事实依据，应予驳回。被答辩人提出存在设计变更引起工程量增加，并据此增加工程款，没有事实依据。被答辩人提出不应扣减柴油款、土工布款、摊铺机租赁费，没有事实依据。被答辩人提出不应扣减周锋车队运费，没有事实依据。

被上诉人中铁二局辩称：本案的上诉人与中铁二局股份有限公司没有实际的合同关系存在，上诉人要求我局承担连带清偿责任，缺乏法律依据。一审认定事实清楚，证据充分，程序合法，判决正确。请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的请求。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：中铁二局在标得岑梧高速公路第七标合同段和第八标合同段工程后，分别于2004年3月19日和2007年6月8日与启隆公司和弘建公司签订了工程施工分包合同，将上述工程中的一部分分包给启隆公司和弘建公司施工。

本院认为：1、上诉人要求因设计变更而引起增加的水泥费用x元不应扣减问题。因为上诉人提供的《路面砼配合比审批报表》及设计图纸是复印件，根据证据规则规定，没有原件相对应的复印件在没有相关证据予以佐证的情况下不能作为定案依据。因此，对上诉人的请求本院不予支持。2、一审判决认定应扣减柴油款x.70元、土工布材某款x元、摊铺机租赁费x元、扣减周锋车队运费x.40元，因有苍梧公路局人员签字确认，上诉人又没有证据推翻，因此，一审判决予以扣减是正确的。上诉人的理由不充分，本院不予支持。3、对于被上诉人陆某、中铁二局的责任问题。苍梧公路局与陆某签订合同时，了解清楚工程项目的来源既是其权利更是其义务。本案涉及的工程项目的承包人是启隆公司、弘建公司，而不是陆某个人，苍梧公路局对此应当知道。因此，陆某与苍梧公路局签订的合同应视为陆某代表两个公司签订，该工程款应由两公司承担支付责任。中铁二局作为发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，中铁二局已经付清启隆公司、弘建公司的工程款，对此启隆公司、弘建公司是认可的。因此，中铁二局不需对苍梧公路局承担责任。4、对于x元鉴定费的分担问题，一审判决在确认诉讼费承担时遗漏鉴定费的分担，本判决予以纠正。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审判决遗漏确定的鉴定费用x元，由上诉人广西壮族自治区X路局负担x元，被上诉人梧州启隆公路工程有限公司和梧州市X路工程机械有限公司负担6000元。二审案件受理费x元，由上诉人广西壮族自治区X路局负担。

本判决为终审判决。

审判长莫少艳

代理审判员任军

代理审判员莫芮

二0一一年二月十八日

书记员周炫希