湖南省永州市中级人民法院

刑事判决书

（2010）永中刑二终字第X号

原公诉机关湖南省江华瑶族自治县人民检察院。

上诉人（原审被告人）蒋某甲，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯贪污罪于2010年4月16日经江华瑶族自治县人民检察院决定监视居住（略），同月30日被依法逮捕。现押该县看守所。

原审被告人陈某乙，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯贪污罪于2010年6月30日被江华瑶族自治县人民检察院决定逮捕，同年7月21日被该县公安局执行逮捕，同年9月7日经该县人民法院决定取保候审，现在家。

原审被告人周某，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯贪污罪于2010年5月13日经江华瑶族自治县人民检察院决定监视居住（略），同年8月9日经该县人民法院决定取保候审。现在家。

湖南省江华瑶族自治县人民法院审理湖南省江华瑶族自治县人民检察院指控被告人蒋某甲、陈某乙、周某犯贪污罪一案，于二○一○年九月十六日作出（2010）华法刑初字第X号刑事判决。原审被告人蒋某甲不服，提出上诉。本院于同年10月22日立案受理后，依法组成合议庭，于同年11月4日公开某庭审理了本案。永州市人民检察院指派代理检察员黎某某出庭履行职务，上诉人蒋某甲，原审被告人陈某乙、周某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，被告人蒋某甲原系永州市XX公司XX分公司XXX站XXX收购点仓库保管员；被告人周某原系永州市XX公司XX分公司XXX站XXX收购点主检人员；被告人陈某乙系XXX站XXX收购点附近的XXX塘村X组的烟草专职员。蒋某甲、陈某乙、周某于2008年8月至2009年9月在XXX烟草站XXX烟叶收购点收购烟叶时，采取重复称重、虚加重量、卖仓库盈余烟叶、瞒报烟叶等方法套取国家资金。其中，蒋某甲伙同他人作案7次，套取国家资金x.19元，分得赃款x.74元；陈某乙伙同他人作案6次，套取国家资金x.46元，分得赃款x.94元；周某伙同他人作案1次，套取国家资金x.58元，分得赃款x元。上述事实，有证人证言、书证、视听资料、被告人的身份证明及供述等证据予以证明。足以认定。

原判认为，被告人蒋某甲、周某利用管理国家资产的便利条件，伙同被告人陈某乙等人采取瞒报烟叶、私卖仓库盈余烟叶、重复称重、虚加重量等方法，侵吞、窃某国家烟叶款，其行为均已构成贪污罪。本案系共同犯罪，被告人蒋某甲提出犯意、安排实施，并分得大部分赃款，起了主要作用，系主犯，应当按其所参与的全部犯罪处罚。被告人陈某乙在与蒋某丙、范某戊共同犯罪中，起了主要作用，系主犯，应当按其所参与的全部犯罪处罚，在与蒋某甲的共同犯罪中，起了次要作用，系从犯，应当对其从轻处罚。被告人周某在参与的共同犯罪中，起了次要作用，系从犯，应当对其免除处罚。被告人蒋某甲、陈某乙、周某认罪态度好，积极退赃，没有给国家财产造成损失，可酌情予以从轻处罚。被告人陈某乙有明显的悔罪表现，对其宣告缓刑不致再危害社会，可予宣告缓刑。被告人周某系初犯，且其主观恶性小，犯罪情节轻微，可对其免除刑事处罚。综上所述，为保护国家财产不受侵犯，打击刑事犯罪，根据本案的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对于社会的危害程某，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二、三款，第三百八十三条第一款（二）、（三）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第四十五条，第四十七条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第三十七条，第五十九条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人蒋某甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产三万元；二、被告人陈某乙犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；三、被告人周某犯贪污罪，免予刑事处罚；四、追缴被告人蒋某甲违法所得x元、被告人陈某乙违法所得x元、被告人周某违法所得x元，上缴国库。

被告人蒋某甲上诉及在二审开某中提出：“原判认定的第三次所卖的烟叶是其自己收购的烟叶，不是国家的烟叶；第四笔实际所得是9000元，不是x元；第七笔实际所得是4936.96元,有2000元给了同案人陈某己;其他同案人在共同贪污中都非常积极,不可或缺,作用相当,且是陈某乙最先提出犯意,周某是烟草站负责人,他不同意烟叶卖不成，因此不宜区分主从犯，犯罪数额应以各自实得数额处罚；其有自首、立功情节，在第一次问话中交待了全部犯罪事实，检举揭发周某的贪污事实，原判量刑过重”的意见。

出庭检察员提出：“原判认定事实清楚，证据确实、充分，上诉人蒋某甲没有主动投案，且在共同犯罪中是主犯，原判量刑适当”的意见。

经审理查明，上诉人蒋某甲原系永州市XX公司XX分公司XXX站XXX收购点仓库保管员；原审被告人周某原系永州市XX公司XX分公司XXX站副站长兼XXX收购点负责人；原审被告人陈某乙系XXX站XXX收购点附近XX塘村X组的烟草专职员。

2008年8月至2009年9月期间，上诉人蒋某甲与原审被告人陈某乙、周某在XXX站XXX收购点，收购烟叶时，利用便利条件，与司磅员、开某及烟农相互勾结，采取私卖仓库盈余烟叶、瞒报烟叶、重复称重、虚加重量等方法，侵吞、窃某国家烟叶款。具体犯罪事实分述如下：

一、2008年8月，上诉人蒋某甲与原审被告人陈某乙发现XXX收购点的烟叶有盈余后，商议将盈余烟叶重新出售套取资金私分。同月的一天晚上，蒋某甲打电话要陈某乙到XXX烟叶收购点将盈余烟叶重新整理、打包，搬至收购点下面的空仓库。同年8月14日，蒋某甲电话通知陈某乙把上述整理打包的烟叶搬到验级室旁边。当天下午，陈某乙以孔某某名义将该批烟叶出售，得款6400元。同年8月17日，陈某乙取出6400元，分给蒋某甲3500元，余款2900元陈某乙据为己有。

上述事实有下列证据予以证明：

1、蒋某甲的供述，证明2008年烟叶收购期间，他发现仓库里的烟叶有盈余，便与陈某乙商量将盈余烟叶重新出售套取资金。8月的一天晚上，他叫陈某乙到XXX烟叶收购点，打开某库门由陈某乙将盈余散烟重新整理、打包后，搬至下面的空仓库里。次日6时许，陈某乙打电话叫他打开某库门，将盈余烟叶搬到验级室旁边，并于当天将该批盈余烟叶出售。几天后，陈某乙给了他3500元钱，并让他看了电脑票，是以孔某某的名义卖的，金额6400元。

2、陈某乙的供述。证明2008年8月上旬的一天晚上，蒋某甲找他商量如何处理XXX烟叶收购点的盈余烟叶，同月中旬的一天晚上9时许，蒋某甲打电话要他到XXX烟叶收购点将盈余烟叶搬至烟叶仓库的下面空仓库里。同月14日，蒋某甲打电话叫他把那批烟叶搬出来卖掉，他到空仓库里将烟叶搬出来，放到收购点外面的一个厂棚里。当日下午，他将这些烟叶以孔某某的名义出售，共得烟叶款6400.32元。同月17日，他拿着孔某某的存折到XXX邮政储蓄所将6400元取出来，给了蒋某甲3500元，剩下的2900元他已花费。

3、孔某某的存折复印件，证明孔某某的存折于2008年8月17日取款6400元。

4、永州市烟叶收购发票，证明2008年8月14日陈某乙以以孔某某名义卖烟375.6公斤，烟叶款6400.32元。

二、2008年8月20日上午，上诉人蒋某甲打电话要蒋某丙帮助卖烟，并许诺将卖烟的生产投入补贴款给蒋某丙，蒋某丙答应让儿子蒋某丙帮忙。当天晚上，蒋某丙开某拉机到XXX收购点后，蒋某甲打开某库门要蒋某丙将盈余烟叶打包后搬到拖拉机上。次日，蒋某丙到收购点将拖拉机上的烟叶以蒋某丙的名义出售，得烟叶款7044.45元、生产投入补贴825元，并将烟叶收购发票交给蒋某丙。同年9月5日，蒋某丙到XXX邮政储蓄所取出7400元交给蒋某甲。

上述事实有下列证据予以证明：

1、蒋某甲的供述，证明2008年8月下旬的一天，他打电话要蒋某丙帮他卖烟，并许诺将卖烟的生产投入补贴款给蒋某丙。当天晚上10点钟，蒋某丙儿子蒋某丙到XX收购点后，他打开某库门，由蒋某丙将仓库里的烟叶打包后，搬到下面仓库。第二天早上6时许，蒋某丙到XXX收购点把该批烟叶搬到验级处出售。过了几天，蒋某丙将烟叶款给了他。

2、证人蒋某丙的证言，证明2008年8月20日晚上，他父亲蒋某丙要他明天帮蒋某甲卖烟，并许诺将生产投入补贴款给他。当晚，他开某拉机到XXX收购点，进仓库将烟叶打包搬到拖拉机上。次日8时许，他以蒋某丙的名义将那批烟叶卖掉，得烟叶款7044.45元、生产投入补贴825元。几天后，他父亲将烟叶款给了蒋某甲。

3、证人蒋某丙的证言，证明2008年8月下旬的一天上午，蒋某甲打电话要他到收购点将烟叶打包，并许诺给他生产投入补贴款。当晚，他要儿子蒋某丙帮蒋某甲卖烟，将生产投入补贴款给蒋某丙。次日早上，蒋某丙去收购点帮蒋某甲卖烟，当天下午，他儿子蒋某丙从收购点回来后，拿了一张卖烟的电脑票给他，票上的烟叶款为7044.45元，生产投入补贴款为825元。同年9月5日他取了7400元给蒋某甲。

4、蒋某丙存折复印件，证明蒋某丙于2008年9月5日取款7400元。

5、蒋某丙的烟叶收购发票，证明蒋某丙于2008年8月21日以蒋某丙的名义卖烟叶数量412.5公斤，烟叶款7044.45元，生产投入补贴825元。

三、2009年8月11日晚上，上诉人蒋某甲打电话要原审被告人陈某乙到XXX烟叶收购点仓库将已经收购的烟叶重新整理、打包后搬到下面的空仓库里。8月12日清晨，蒋某甲打开某库门让陈某乙进仓库将烟叶打包。8月13日6时，陈某乙到XXX收购点仓库将烟叶搬到验级处，以自己的名义将烟叶卖得x.72元，陈某乙分给蒋某甲x元，余款2291.72元和生产投入补贴款1081.82元占为己有。

上述事实有下列证据予以证明：

1、蒋某甲的供述，证明2009年8月11日，他打电话叫陈某乙晚上到收购点将烟叶打包后搬到下面仓库。8月12日7时许，陈某乙又到仓库将烟叶打包。8月13日6时，陈某乙将打包的烟搬到仓库验级处出售。一星期后，陈某乙给了他9000元。

2、陈某乙的供述，证明2009年8月份的一天晚上，蒋某甲要他到XXX烟叶收购点把仓库里的烟叶搬至下面空仓库里。8月12日6时许，他进入收购点下面仓库将烟叶拆包重新打包。8月13日6时许，他将仓库的烟叶搬出来以他的名义出售。过了几天，因蒋某甲车辆保养，他给了蒋某甲2500元。8月19日，他到XXX邮政储蓄所将取款x元。9月3日下午，他给了蒋某甲7500元，剩余的钱他用于日常开某。

3、陈某乙的存折复印件，证明陈某乙于2009年8月19日取款x元。

4、烟叶收购发票，证明陈某乙于2008年8月13日所卖烟叶数量675.7公斤，金额x.72元，生产投入补贴1081.12元。

四、2009年9月4日中午，上诉人蒋某甲要蒋某丙到XXX烟叶收购点帮其卖烟，并许诺将烟叶生产投入补贴款给蒋某丙，后又以自己私家车子要买保险为由，要收购点的司磅员蒋某丙帮助称烟开某，蒋某甲与蒋某丙、蒋某丙到仓库后，各搬了一包50斤重的烟叶到电子秤上过磅，以蒋某丙的名义开某电脑票交给蒋某丙。同年9月9日，烟草部门将x.78元烟叶款存入蒋某丙的存折后，蒋某丙取出x元，交给蒋某甲x元，蒋某丙自得2031.78元现金和生产投入补贴款1123.68元。

上述事实有下列证据予以证明：

1、蒋某甲的供述，证明2009年9月4日中午，蒋某丙到收购点出售烟叶时，他将蒋某丙叫进房间，要蒋某丙帮他抬烟过磅，并以蒋某丙的名义出售，许诺将生产投入补贴给蒋某丙。后他又把蒋某丙叫进房间，要蒋某丙帮他称烟开某。然后，他与蒋某丙、蒋某丙进仓库每人搬了一包重量为50斤的烟叶到电子秤上过磅后，蒋某丙以蒋某丙的名义打出电脑票交给蒋某丙，共计702.3公斤烟叶，烟叶款为x.78元，生产投入补贴为1123.68元。几天后，蒋某丙给了他x元。

2、陈某乙的证言，证明听蒋某丙讲，蒋某丙帮蒋某甲卖了了x多元烟叶款，取出钱后给了蒋某甲x元。

3、证人蒋某丙的证言，证明2009年9月4日，他和收购点的蒋某丙、范某丁、蒋某甲等人吃了中饭后，进烟叶收购仓库，将已经收购打包的烟叶搬上电子秤称重，他一共搬了7次，为了使每包的重量不一致，蒋某甲还叫他用脚踩秤，一共称了7秤，共计702.3公斤，称完后，蒋某丙将烟叶收购发票用电脑打出来，蒋某甲签好名交给他，要他将发票上的x.78元烟叶款取出来交给蒋某甲，生产收入补贴上的1123.68元归他所有。同年9月9日，他取了x元，交给蒋某甲x元。

4、证人范某戊证言，证明2009年9月4日中午吃饭后，蒋某甲叫他和蒋某丙、蒋某丙到仓库，要他和蒋某丙以蒋某丙的名义开某票出来，接着，蒋某甲又安排蒋某丙将打好包的烟叶搬到电子秤上过秤，称了7秤，共700多公斤，金额x多元，为了使每秤的重量不一致，蒋某甲和蒋某丙还用脚踩了秤，称好后，蒋某丙开某了电子票给了蒋某丙。

5、蒋某丙的存折复印件，证明蒋某丙于2009年9月9日取款x元。

6、烟叶收购发票，证明以蒋某丙名义所卖烟叶重量702.3公斤，烟叶款x.42元，生产投入补贴款1123.68元。

五、2009年8月下旬，江华县烟草局对XXX烟叶点进行清仓盘点，上诉人蒋某甲对盈余的3800斤烟叶未报。尔后，蒋某甲向原审被告人周某汇报了该情况，并提出以虚假收购烟叶的方式套取这批烟叶款。同年9月5日上午8时许，蒋某甲将蒋某丙叫到其房间以烟草站需要开某费用为由，安排蒋某丙以蒋某丙、程某、赵某某名义开某x元左右的过码单，并于当天中午以收购的寄存烟没有开某为由，要范某丁开某三张寄存票，许诺将寄存票上的烟叶生产投入补贴款给范某丁，范某丁当天开某了蒋某丙和程某某寄存票给蒋某甲。当天下午，蒋某甲拿这二张寄存票到XX镇财政所在XXX设的付款点领取x.02元。然后，将这二张有生产投入补贴款的寄存票给了范某丁。第二天中午，范某丁以赵某某名义开某寄存票，蒋某甲又拿寄存票到XXX镇财政所在XXX设的付款点领取9841.56元。后蒋某甲分给周某x元，蒋某甲自得7716.58元。

上述事实有下列证据予以证明：

1、蒋某甲的供述，证明2009年8月份，县烟草局对XXX烟叶点进行清仓盘点后，他发现仓库里的烟叶盈余3800多斤，就产生了搞烟叶出来卖的念头。当晚，他将此事告诉周某，并提出将盈余烟叶出售私分，周某默认。同年9月5日8时许，他跟蒋某丙讲，盘点多出的3800多斤烟叶要以蒋某丙、赵某等种植大户的名义开某过码单交给他，蒋某丙把蒋某丙、赵某、程某某过码单拿给他后，他又要范某丁开某张寄存票出来，讲把寄存票上的生产投入补贴款给范某丁。当天，范某丁开某了蒋某丙和程某某寄存票，他持寄存票到XXX镇财政所在XXX设的付款点处领取x.02元钱。次日中午，范某丁开某赵某某寄存票后，他又持寄存票到付款点领了9841.56元钱，两次共套取烟叶款x.58元。几天后他给周某x元，余款7716.58元用于个人日常开某。

2、周某的供述及其自书材料，证明2009年8月20日，江华县烟草局刘某某等人对XXX烟叶收购点的烟叶进行清仓盘点时，仓库保管员蒋某甲将多出约4000斤烟叶没有上报。9月初的一天晚上，蒋某甲向他提出开某假票处理一下那批烟叶，他没有制止。几天后，蒋某甲告知他那批烟叶的钱取出来了。又过了几天，因为家里建房子欠了一些钢材款，蒋某甲将开某票套取的x元给了他，他收下后付了建材款和民工工资。

3、证人赵某某证言，证明他在2009年9月6日没有卖烟叶。编号为x，烟农姓名为赵某，时间为2009年9月6日，烟叶重量555.2公斤，金额为9841.56元的烟叶寄存申请单是假冒他的名义所卖的烟叶。

4、证人程某某证言，证明他只卖了一次2000多斤等级比较差的寄存烟，烟叶款为x多元。编号为x，烟农姓名为程某，时间为2009年9月5日，烟叶重量为408.1公斤，金额为7491.6元的烟叶寄存申请单是假冒他的名义所卖的烟叶。

5、证人蒋某丙的证言，证明编号为x，烟农姓名为蒋某丙，时间为2009年9月5日，烟叶重量为584.5公斤，烟叶金额为x.42元的烟叶寄存申请单中的烟叶不是他所卖的，是假冒他的名义所卖的烟叶。

6、证人范某戊证言，证明2009年9月5日中午饭后，蒋某甲把要他按蒋某丙的过码单开某张寄存票出来，寄存票上的生产投入补贴款给他，他当时就开某了以蒋某丙和程某名义的寄存票给蒋某甲。第二天中饭后，他又以赵某某名义开某了一张寄存单给蒋某甲。

7、烟叶寄存申请单，证明2009年9月5日、6日，范某丁分别以蒋某丙的名义开某了一张烟叶数量为584.5公斤，烟叶款金额为x.42元的寄存申请单；以程某名义开某了一张烟叶数量为408.1公斤，烟叶款金额7491.6元的烟叶寄存申请单；以赵某名义开某了一张烟叶数量为555.2公斤，烟叶金额为9841.56元的烟叶寄存申请单。

六、2009年9月17日晚上，蒋某甲要陈某己到XXX烟叶收购点仓库帮其打包样品烟，并许诺给付陈某己生产投入补贴款。当晚10时许，陈某己进入仓库将打包的烟叶搬到仓库电子秤旁边。次日6时许，陈某己开某扶拖拉机到收购点将打包好的烟叶搬至手扶拖拉机上，并于同月18日9时以寄存烟的形式以刘某某的名义将烟叶出售，陈某己到XXX镇财政所在XXX烟叶收购点的付款处，领出烟叶款6936.49元交给蒋某甲。

上述事实有下列证据予以证明：

1、蒋某甲的供述，证明2009年9月17日晚，他打电话讲有烟叶要搭陈某己卖。当晚9时许，陈某己到XXX烟叶收购点将仓库里的样品烟打包后搬到仓库电子秤旁边，他许诺将生产投入补贴款给陈某己。次日6时许，陈某己开某扶拖拉机到收购点将打包的烟叶搬到手扶拖拉机上，并于同日上午9时用寄存烟的形式，以刘某某的名义出售，陈某己到XXX镇财政所在XXX烟叶收购点设的付款点将烟叶款6936.46元领出交给了他。

2、证人刘某某的证言，证明2009年9月18日，他没有卖烟，编号为x，烟农姓名为刘某某，时间为2009年9月18日，烟叶重量为361.3公斤，烟叶金额为6936.96元的烟叶寄存申请单是假冒他的名义所卖的烟叶。

3、证人陈某己的证言，证明2009年9月17日晚，蒋某甲要他将仓库里的烟叶打包出售，许诺给他生产投入补贴款。他选了些烟质好的烟叶搬到仓库电子秤旁边放好，将写有烟农姓名的封条撕掉。次日，他以刘某某的名义将烟叶出售，烟叶数量是361.3公斤,烟叶收购金额是6936.96元，他取出烟叶款交给了蒋某甲。

4、烟叶寄存申请单，证明2009年9月18日，陈某己以刘某某名义所卖烟叶数量361.3公斤，金额6936.96元。

七、2009年7月31日至9月10日，陈某乙到XXX烟叶收购点出售烟叶时伙同XXX烟叶收购点的管理人员蒋某丙、范某丁采取重复称重的方式4次套取烟叶款8448.4元,分得赃款6548.4元。

上述事实有下列证据予以证明：

1、陈某乙的供述，证明2009年7月31日，他卖烟叶在秤到第三秤时，有59.4公斤烟叶没有卸下来，他叫蒋某丙重复过磅，这次重复过磅的烟叶价值1033.56元,生产投入补贴款为95.04元，他领到款后给了蒋某丙200元。2009年8月4日，他在出售烟叶前，拿出300元放在蒋某丙床上，出售烟叶时，以黄某某名义重复计量烟叶218.5公斤，套取烟叶收购资金3300.44元，生产投入补贴349.6元，并于同月12日取出。2009年8月13日上午，他在出售烟叶前，放了300元钱到蒋某丙床上，以黄某某名义出售烟叶时，重复称重82.2公斤，套取烟叶款1578.24元，生产投入补贴款131.52元。2009年9月10日，他到XXX烟叶收购点交寄存烟叶84.7公斤时，烟叶票上多了2秤，分别是65公斤、50公斤，价值1960元，他给了蒋某丙500元钱，给了范某丁林600元，余款860元据为己有。

2、证人程某某证言，证明编号为x，烟农姓名为黄某某，时间为2009年8月13日，烟叶重量为264.6公斤、烟叶金额为4977.48元的烟叶收购发票中的烟叶是陈某乙出售的。

3、证人范某戊证言，证明2009年9月10日，陈某乙到XXX烟叶收购点交寄存烟叶时，要他和蒋某丙加点秤，蒋某丙加了二秤，一百多公斤，他开某手工票给陈某乙，陈某乙取钱后给了他500元。

4、烟叶收购发票，证明2009年7月31日以陈某乙名义所开某票重复计量的烟叶数量69.4公斤，烟叶款1033.56元，生产投入补贴款95.4元。2009年8月4日以黄某某名义所开某票重复计量的烟叶数量218.5公斤，烟叶款3300.44元，生产投入补贴资金349.6元。2009年8月13日以黄某某名义所开某票重复计量的烟叶数量82.2公斤，烟叶款1578.24元，生产投入补贴款131.52元。

5、烟叶寄存申请单，证明2009年9月10日以陈某乙名义所开某请单虚加烟叶数量115公斤，价值1960元。

另查明，在侦查过程某，蒋某甲退赃x元，周某退赃x元，陈某乙退赃5000元。在诉讼过程某，蒋某甲退赃1458.74元，陈某乙退赃7821元。并有缴款书，证明蒋某甲、陈某乙、周某退赃的情况。

全案证据：

1、户籍资料，证明蒋某甲、陈某乙、周某分别出生于X年X月X日、1975年1月17日、1969年9月29日，作案时均已年满18周某，达到刑事责任年龄。

2、讯问蒋某甲、周某、陈某乙的同步录音录相，证明检察机关讯问时的情况。

3、工作简历，证明蒋某甲从2002年5月起在永州市XX公司XX分公司XXX烟草站工作，2008年至2009年烤烟收购期间任XXX烟草站XXX收购点仓库保管员；周某从2010年1月起任永州市XX公司XX分公司XXX烟草站技术员，2009年烟叶收购期间任XXX烟草站XXX收购点主检人员。

4、XXX烟草站收购人员安排表，证明永州市XX公司XX分公司XXX烟草站于2009年7月23日，安排周某为XXX收购点负责人、蒋某甲为XXX收购点仓库保管员。

5、陈某乙的户籍证明及供述，证明陈某乙系XXX烟草站XXX收购点附近的珠郎塘村村民。从2008年起担任XXX镇X组的烟草专职员。

本院认为，上诉人蒋某甲与原审被告人周某利用管理国家资产的便利条件，伙同原审被告人陈某乙等人采取瞒报烟叶、私卖仓库盈余烟叶、重复称重、虚加重量等方法，侵吞、窃某国家烟叶款。其中，蒋某甲参与作案6次，个人所得x.07元；陈某乙参与作案6次，个人所得x.94元；周某参与作案1次，个人所得x元，其行为均已构成贪污罪。本案系共同犯罪，三被告人在共同犯罪中，与司磅员、开某、烟农紧密配合，不可或缺，离开某一个环节，烟叶款是套不出来的，且该烟叶收购点管理混乱，负责人即本案原审被告人周某负有领导责任，故本案不宜区分主从犯，原判认定蒋某甲为主犯不当，以共同贪污犯罪论处较妥。原判认定蒋某甲要刘某平以刘某发的名义所卖的烟叶得款5905.2元，证明该次烟叶是从仓库搬出来的，只有蒋某丙一人的证言证明，而刘某平只证明帮蒋某甲卖了烟叶，并没有证明该车烟叶从仓库搬出，蒋某甲从侦查机关的讯问到一、二审庭审中均辩称该次烟叶是他自己买来卖给收购站的，因此认定蒋某甲该次所卖的烟叶是从仓库搬出来的证据不足，该笔款5905.2元不应认定为蒋某甲的贪污数额。蒋某甲上诉提出“原判认定的第三笔所卖的烟叶是其自己收购的烟叶，不是国家的烟叶和在共同贪污中作用相当,不宜区分主从犯，犯罪数额应以各自实得数额处罚”的理由，与查证的事实相符，提出该上诉理由成立；提出：“原判第四笔实际所得是9000元，不是x元；第七笔实际所得4936.96元,有2000元给了同案人陈某己;其有自首、立功情节，在第一次问话中交待了全部犯罪事实，检举揭发周某的贪污事实，原判量刑过重”的理由，经查，蒋某甲第四次实际所得x元和第六次所得6936.96元，有同案人陈某乙、陈某己的证言证明，其自己亦供认不讳，且第六次没有约定套出烟叶款后要分给陈某己2000元，陈某己取出该次套出的烟叶款6936.96元全部交给了蒋某甲，虽事后在一起旅游中，蒋某甲帮陈某己出了钱，但帮陈某己出的旅游款不能认定是蒋某甲分给陈某己套出的烟叶款，故提出“原判第四次实得9000元和第七次实得4936.96元”的理由，不能成立。蒋某甲没有自动投案，如实交待同案人的共同犯罪事实，与立功的构成要件不符，故提出有自首、立功情节的理由亦不能成立。原判对其退赃虽已认定，并给予从轻处罚，但原判认定蒋某甲主犯不当和二审认定蒋某甲个人贪污数额比原判少，故提出“量刑过重”的理由成立。检察员提出：“原判认定事实清楚，证据确实、充分，上诉人蒋某甲没有主动投案，且在共同犯罪中是主犯，原判量刑适当”的意见，经查，蒋某甲在共同套取国家烟叶款的犯罪中，与同案人和司磅员、开某以及帮忙的烟农不可或缺，且该烟草收购站管理混乱，负责人负有管理责任，本案不宜区分主从犯，以个人实得的贪污数额处罚更能体现罪行相适应原则，原判认定第三次所卖的烟叶是从蒋某甲所保管仓库里搬出来卖的证据不足，不能认定。因原判认定事实有误和不宜区分主从犯，原判量刑过重，检察员要求维持原判的意见，不予支持；提出“蒋某甲没有自动投案”与查证的事实相符，予以支持。根据蒋某甲在本案中的作用，个人所得的数额，案发后退出了全部赃款，没有给国家造成损失，认罪态度好等情节，可对其酌情从轻判处。原判对原审被告人陈某乙、周某量刑适当，应予维持。根据上诉人蒋某甲个人贪污数额，原判对其没收财产不当，应予纠正。据此，对上诉人蒋某甲应适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款，第三百八十三条第一款（三）项，第二十五条第一款，第四十五条，第四十七条，第五十九条第一款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）、（二）项之规定；对原审被告人陈某乙、周某应适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，判决如下：

一、维持湖南省江华瑶族自治县人民法院（2010）华法刑初字第X号刑事判决第一项中对被告人蒋某甲的定罪部分以及附加刑没收财产刑部分和第二、三、四项对原审被告人陈某乙、周某的定罪量刑以及追缴三被告人违法所得，上缴国库部分；

二、撤销湖南省江华瑶族自治县人民法院（2010）华法刑初字第X号刑事判决第一项中对被告人蒋某甲的量刑部分；

三、上诉人（原审被告人）蒋某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年4月23日起至2013年10月22日止。）

本判决为终审判决。

审判长廖辉

审判员伍希永

审判员张新民

二○一○年十一月十六日

代理书记员贝江勇

附相关法律条文：

《中华人民共和国刑法》

第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃某、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

……

第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

……

（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

……

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

……

第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。

第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。

……

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

……