上诉人（一审被告）：莫某。

委托代理人：汪某祥，南宁市经贸法律事务所法律工作者。

被上诉人（一审原告）：南宁市海生药业有限公司。

委托代理人：贾磊，该公司法律顾问。

上诉人莫某因挂靠经营合同纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2010）西民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年3月3日受理后，依法组成合议庭，于2011年3月21日公开开庭进行了审理。上诉人莫某的委托代理人汪某祥、被上诉人南宁市海生药业有限公司（以下简称海生公司）的委托代理人贾磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理认为：莫某与海生公司之间形成挂靠经营合同关系。莫某无药品经营资格，挂靠海生公司经营，违反了国家关于药品特许经营的规定，莫某与海生公司的挂靠经营合同无效，对造成合同无效，双方均有过错。本案系海生公司、莫某之间挂靠经营合同关系引起的纠纷，与成都高新区人民法院审理的莫某与美大康公司之间的买卖合同纠纷不属同一法律关系。莫某主张海生公司违反“一事不二诉”的原则，没有法律依据。海生公司的起诉符合法律规定。双方的挂靠经营合同无效，双方应当返还因该合同取得的财产，莫某在挂靠海生公司经营期间，因欠美大康公司货款，致使海生公司被成都高新区法院执行扣划人民币x元，代莫某承担了尚欠美大康公司的货款及利息，莫某对海生公司为其承担的货款及利息x元应予返还，对海生公司要求莫某返还被执行的货款及利息x元的诉讼请求，予以支持。海生公司违反国家相关规定允许莫某挂靠经营，对造成合同无效有过错，对因代莫某承担债务而造成的利息损失，应自行承担，对海生公司要求莫某支付利息的诉讼请求，不予支持。对莫某提出的双方互负债务的主张。1、莫某主张向海生公司交纳了挂靠管理费共计x元，根据莫某提交的证据即2005年10月30日、2006年3月10日的收据，所交纳款项为仓库管理费，莫某主张x元为挂靠管理费，与证据不符，不予采信，上述费用为仓库管理费，莫某在挂靠经营期间使用了海生公司的仓库，应支付相关费用；2、莫某主张海生公司收取了其质量保证金x元，但其提供的证据中仅5000元为其交纳，另x元为他人交纳，莫某交纳的质量保证金为5000元，莫某在挂靠经营期间接受了海生公司对药品质量的管理，应支付相关费用；3、莫某主张海生公司原法定代表人为公司投资向其融资x元且约定有可得利润，但其提供的证据为海生公司原法定代表人冯学坤个人签名的借条，且并无该借款系为海生公司投资的证据，莫某的上述主张证据不足，不予确认；4、莫某主张其应海生公司原法定代表人的要求为海生公司垫付了“招标预付款”x元，但其未能提供海生公司委托其代为垫付的证据，对其主张不予采纳。综上，对莫某提出的双方互负债务的主张，不予采信。海生公司于2009年1月13日被成都高新区法院执行扣划款项x元，为莫某垫付了尚欠美大康公司的货款及利息，其权益此时受到侵害，诉讼时效应从此时起算，海生公司的起诉未超过诉讼时效。对莫某提出的海生公司起诉已超过诉讼时效的主张，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条的规定，判决：一、莫某返还海生公司被执行扣划的货款及利息人民币x元；二、驳回海生公司其他诉讼请求。案件受理费2676元，由莫某负担2519元，海生公司负担157元。

上诉人莫某不服一审判决，上诉称：一、被上诉人的起诉违反“一事不二诉”的法定原则。被上诉人的诉请超过二年的诉讼时效，其请求应全部驳回。1、一审判决认定我拖欠美大康公司货款x.5元的诉讼，业经成都市X区法院的审理和判决。被上诉人的一审诉讼请求、事实和理由都在生效的(2008)高新民初字第X号民事判决书中。一审判决认定被上诉人为我垫付了尚欠美大康公司的货款和利息，且判决我返还该款给被上诉人，显然违反法定程序“一事不二诉”的原则。本案被上诉人应通过申请再审成都市X区法院(2008)高新民初字第X号民事判决来撇清其民事责任，而不能通过一审判决推翻已生效的成都市X区法院(2008)高新民初字第X号民事判决书。2、我在《对帐单》上2008年4月23日的签名，并不因此延长原广西九州通药业有限公司《授权委托书》的2007年2月9日终止的期限，就是从此起算至一审法院受理被上诉人2010年5月19日的起诉止，被上诉人的起诉超过了二年诉讼时效，其诉请不受法律保护，也就不应得到人民法院支持。现成都市X区法院对此事已形成判决并已执行完毕，被上诉人认为该案存在错判损害了其权益，依法定程序应通过申诉处理而非是另案起诉解决。二、争议双方至今仍互负债务，我有权拒绝被上诉人诉请的履行要求。1、我于2006年11月30日、2007年2月6日分别应被上诉人法定代表人冯学坤的要求，为被上诉人向广西医疗机构药品器械招标有限公司垫付了“招标预付款”5000元及x元，至今被上诉人都没有归还我为其垫付的钱。被上诉人应履行先归还为其垫付的x元“招标预付款”。2、被上诉人法定代表人冯学坤在任期间，为被上诉人公司投资广西钟山县人民医院自动生化仪经营，于2008年4月9日向我融资借款20万元，约定期限20天，我可分得x元的利润。被上诉人至今未清偿我一分钱，我有权拒绝被上诉人诉请的履行要求。三、被上诉人诉讼请求不当。被上诉人通过向一审法院起诉对抗成都市X区法院作出的生效判决，不符合基层人民法院的受案范围，依法定程序为审判监督程序。一审判决不能证明成都市X区法院(2008)高新民初字第X号民事判决是我的过错责任造成。因此，本案不存在“返还损失”侵权损害赔偿之诉。四、一审法院定本案案由为“挂靠经营合同”，与被上诉人起诉的“返还损失”请求非同种类项，依法定程序不能合并审理。一审判决确认挂靠经营违法无效，被上诉人就应返还我个人5000元的“质量保证金”、“挂靠管理费”x元(每月6000元，从2006年5月至2007年9月)、垫付的“招标预付款”x元和借款x元及利润。五、一审法院违反法定程序遗漏了与判决有直接利害关系的当事人范玉媛、冯学坤参加诉讼，没能正确查明案情。请求：一、撤销一审判决；二、驳回被上诉人的诉讼请求或发回一审法院重审本案。

被上诉人海生公司答辩称：一、本案是人民法院受案范围，与成都高新区法院判决不属于一事不再审的情形。本案与成都案当事人主体不同、标的不同、法律关系都不同，成都案是美大康作为原告、被上诉人作为被告的买卖合同纠纷。本案是被上诉人作为原告、上诉人作为被告的追索损失的纠纷，明显是两个案件，根本不是同一件事，当然不属一事不再审情形。上诉人所称应对另一案件申请再审一说是毫无道理的无稽之谈。申请再审并不是作为生效判决中的当事人必须的程序和义务，而是当事人有权利选择是对生效判决申请再审还是向造成损失的人即本案中的莫某追索，成都法院的判决是依据相关事实和法律依据作出的正确的生效判决，被上诉人服从这一生效判决。被上诉人未参加出庭并没有影响该案的正确判决和发生法律效力。因此，上诉人所称一事不再审和申请再审是错误的，本案当然是人民法院的受理范围。二、根据上诉人自认的事实和证据都表明，上诉人已自认确实侵占了以被上诉人名义向相对人美大康药厂采购的货物货款，被上诉人也因上诉人的行为被成都高新法院实际扣划了货款。上诉人没有支付该笔款项造成被上诉人的损失，上诉人当然应返还由此给被上诉人造成的货款等损失。虽然上诉人后来向相对人美大康采购时已超过了代理期限，但上诉人还是继续以被上诉人的名义继续向相对人美大康采购同样的货品。被上诉人事实就是被代理人，莫某是无权代理人，被上诉人有权向无权代理人莫某追索遭受的损失。三、上诉人关于抵销债权的抗辩不成立。其一，上诉人所称其对被上诉人的若干债权虚假不真实，另从其提供证据的形式上看，上诉人请求的对象主体也错误，不应是被上诉人。其二，本案中，双方没有对债权抵销协商一致显然不构成约定抵销。法定抵销亦应在抵销通知到达对方时才生效，上诉人从未向被上诉人发过抵销债权的通知，抵销从未生效。因此，上诉人抵销抗辩不成立。并且，上诉人所提的债权请求并没有提出反诉请求，不应得到法院支持。其三，已超过诉讼时效的债权不能抵销未超过诉讼时效的债权。因此，上诉人关于抵销债权的抗辩不成立。综上，上诉人的上诉请求和理由不成立，请求法院驳回其上诉请求，维持原判。

当事人争议的焦点是：一、被上诉人的起诉是否已超过诉讼时效二、本案是否违反一事不再理的原则（是否属于受案范围）三、被上诉人要求上诉人支付x元有何事实及法律依据

上诉人莫某除在一审提交的证据，在二审中还提供了一份其与范玉媛的《离婚证》，海生公司经质证，对其真实性无异议，但认为该证据与本案无关。本院认为，双方当事人对该证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。

经审理查明：2005年期间，莫某挂靠海生公司（原称广西九州通药业有限公司，2007年7月23日变更名称为广西神洲通药业有限公司，2009年12月3日变更为现名称）进行药品经营，海生公司于2005年8月26日收取莫某“质量保证金”5000元，2005年10月30日、2006年3月10日分别收取莫某仓库管理费x元（2个月）、x元（3个月）。2006年2月9日，海生公司给莫某出具一份《授权委托书》，内容为委托莫某负责海生公司与四川美大康佳乐药业有限公司（以下简称美大康公司）的药品采购业务，委托书终止期限为2007年2月8日。2006年5月16日，莫某以海生公司名义与美大康公司签订一份《产品购销合作协议》，向美大康公司采购药品。2007年9月12日，莫某以海生公司名义与美大康公司签订一份《协议》，对双方2006年1月1日至2007年9月7日的货款进行确认。2008年4月23日，莫某在美大康公司出具的对账单上签名，确认海生公司应付美大康公司货款x.50元。2008年5月7日，美大康公司向成都高新技术产业开发区人民法院起诉海生公司，海生公司经该法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，该法院于2008年7月2日作出了（2008）高新民初字第X号民事判决，判决海生公司向美大康公司支付货款x.5元及该款从2008年1月1日到2008年5月7日的利息。该判决作出后，海生公司没有提出上诉。该判决已发生法律效力。2009年1月13日，该法院执行扣划了海生公司存款x元。

2009年2月6日，海生公司向南宁市X乡塘分局经济犯罪侦查大队（下简称经侦大队）报案称莫某侵占公司货款，经侦大队以莫某涉嫌职务侵占立案侦查。2010年3月26日，莫某在经侦大队的讯问笔录中，陈述因个人不能做药材生意要挂靠有资质的公司，其与海生公司签订合作协议，挂靠海生公司经营，一直交纳管理费给海生公司，另还租用公司的仓库，在2008年4月其与美大康公司对过帐，当时还欠美大康公司11万元左右，因其货款追不回来拿不出钱结清货款给美大康公司。2010年4月2日，经侦大队以莫某涉嫌职务侵占案因被控事实不构成犯罪为由，撤销了该案。海生公司追款无着，遂向法院起诉。

本院认为：关于被上诉人海生公司的起诉是否已超过诉讼时效的问题。海生公司于2009年1月13日被成都高新区法院执行扣划款项x元，为莫某垫付了尚欠美大康公司的货款及利息，其权益此时受到侵害，诉讼时效应从此时起算，海生公司于2010年5月5日诉至一审法院，未超过法定两年的诉讼时效。莫某上诉提出的海生公司起诉已超过诉讼时效的主张，本院不予采信。

关于本案是否违反一事不再理的原则的问题。本案系海生公司、莫某之间挂靠经营合同关系引起的纠纷。莫某在挂靠海生公司经营期间，因欠美大康公司货款，致使海生公司被成都高新区法院执行扣划人民币x元，即海生公司代莫某承担了尚欠美大康公司的货款及利息。本案实际上要解决的是海生公司对外履行了欠美大康公司的债务，对内向莫某追偿的问题。本案与成都高新区人民法院审理的莫某与美大康公司的案件不属同一法律关系。莫某上诉主张海生公司违反“一事不二诉”的原则，没有法律依据，本院不予支持。

关于莫某是否应支付x元的问题。海生公司已代莫某对外履行所欠美大康公司的债务，故海生公司起诉要求莫某偿还其代为垫付的货款及利息，依法有据，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”。莫某提出的债务抵销的问题，因未能举证其已通知海生公司，故不产生债务抵销的效力。莫某主张其不应承担返还被执行扣划的货款的责任，理由不成立，本院不予支持。

关于本案是否遗漏当事人的问题。范玉媛、冯学坤均不是挂靠经营合同的当事人，与本案无利害关系，不应作为本案当事人参加诉讼。莫某认为应追加范玉媛、冯学坤作为本案当事人依法无据，本院不予支持。

综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2676元，由上诉人莫某负担。

本判决为终审判决。

审判长吴骁

审判员程文勤

审判员黄蔚

二○一一年五月六日

书记员王志颖