原告（反诉被告）上海XX门窗有限公司，住所地上海市XX新区XX公路XXXX号X幢。
法定代表人张XX，董事长。
委托代理人裘XX，公司员工。
委托代理人安XX，上海市XX律师事务所律师。
被告（反诉原告）上海XX建筑工程有限公司，注册地上海市XX区XX路XXX号XXX室X座，主要营业地上海市XX区XX路XXX弄X号（X楼）XX。
法定代表人王XX，董事长。
委托代理人卜XX，公司员工。
委托代理人姚XX，上海XXX律师事务所律师。
被告上海XXXX经纪有限公司，注册地上海市XX区XX路XXX号XXX-XX，主要营业地上海市XX区XX路XXX弄X号（X楼）XX。
法定代表人柳XX，董事长。
委托代理人刘XX，上海XXX律师事务所律师。
被告上海XX汽配制造有限公司，住所地上海市XX区XX镇XX路XX号。
法定代表人尤XX，董事长。
委托代理人施XX，公司员工。
被告柳XX，女，X年X月X日出生，汉族，住上海市XX区XX路XXX弄X号（X楼）XX。
被告王X，女，X年X月X日出生，汉族，住上海市XX区XXX村X号XX-XX。
被告王XX，男，X年X月X日出生，汉族，住上海市XX路XXX弄XX号XXX室。
原告上海XX门窗有限公司诉被告上海XX建筑工程有限公司、被告上海XXXX经纪有限公司、被告上海XX汽配制造有限公司、被告柳XX、被告王X、被告王XX承揽合同纠纷一案，上海市XX区人民法院于2008年4月15日移送本院，本院于2008年5月21日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，因被告王X、被告王XX下落不明，本院依法对其公告送达，本案于2009年3月19日、3月20日公开开庭进行了审理，原告委托代理人裘XX、安XX，被告上海XX建筑工程有限公司委托代理人卜XX（仅参加第一次庭审）、姚XX，被告上海XXXX经纪有限公司委托代理人刘XX到庭参加庭审。被告上海XX汽配制造有限公司、被告柳XX、被告王X、被告王XX经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原告上海XX门窗有限公司诉称，2005年、2006年原告与上海XX建筑工程有限公司（以下简称“XX公司”）发生业务往来，被告上海XX汽配制造有限公司（以下简称“XX公司”）的装配车间、生产车间、宿舍楼、办公楼及附属设施发包给“XX公司”总包承建，其上述部门的门窗、卷帘门、栏杆工程由原告承建。2006年7月份宿舍楼及生产车间竣工。2006年12月份全部工程竣工后，由于“XX公司”称“XX公司”拖欠其工程款，因而拒绝向“XX公司”移交工程验收所需资料，导致至今该工程尚未通过正式验收。“XX公司”拒绝向原告支付剩余工程款。事实上，“XX公司”已于2007年1月将全部工程投入使用。原告的工程款，总计发生人民币1,285,725.28元，“XX公司”已支付940,287.80元，余款345,437.78元至今未支付。已支付的款项中有12万元系被告上海XXXX经纪有限公司（以下简称“XX公司”）支付给原告两家指定单位。据原告所知，“XX公司”对外负债较多，为逃避法院执行和其他债务，自2005年起就借用“XX公司”的帐号从其他公司收取应收款，并通过“XX公司”进行周转及转移。另外，“XX公司”的登记股东为被告王X、被告王XX，而实际负责人是卜XX，该人与“XX公司”的法定代表人柳XX系夫妻关系。原告认为，“XX公司”欠原告款项的事实是清楚的，“XX公司”利用卜XX和柳XX的个人关系，持续借用“XX公司”的帐号周转资金，造成两公司的资产事实混同，根据最高法院关于民诉法若干意见第52条的规定，借用银行帐户的，出借人和借用人为共同诉讼人。参照公司法第二十条，股东滥用公司法人独立地位和股份有限责任逃避债务，严重损害债权人利益的应当承担连带责任。上海市高院关于审理公司诉讼案件意见（二）也有规定，依据上述规定，应当由“XX公司”、柳XX、王X、王XX对本案的“XX公司”债务承担连带责任；“XX公司”作为发包单位，据最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，据此，“XX公司”应当在欠“XX公司”债务范围内对原告承担责任。故请求判令（1）被告上海XX建筑工程有限公司向原告支付工程款345,437.48元；（2）被告上海XX建筑工程有限公司向原告支付上述工程款10%的逾期付款违约金34,543元；（3）被告上海XXXX经纪有限公司、柳XX、王X、王XX对上述债务承担连带支付责任；（4）被告上海XX汽配制造有限公司在欠付上海XX建筑工程有限公司工程价款范围内对上述债务承担连带支付责任；（5）本案诉讼费、财产保全费由被告承担。
被告“XX公司”反诉称，其与原告于2005年、2006年订有四份合同，约定由原告为“XX公司”的生产车间、办公楼等安装门窗和护栏，并约定了工期和违约责任。合同订立后，其按约履行，但原告未能如期完工，且工程质量存在诸多问题，给其造成损失，故其认为原告应承担违约责任并赔偿损失，请求判令被反诉人：（1）向反诉人支付违约金96,784.8元；（2）赔偿反诉人损失136,950.05元；（3）承担修复费用158,004.24元以及鉴定费5,000元；（4）对承建的工程的幕墙进行加固；反诉费由被反诉人承担。
被告“XX公司”答辩称，原告所诉无任何事实依据和法律依据，请求驳回。
经审理查明，本院确认以下事实：2005年9月21日、9月30日、2006年4月29日、8月3日，原告与“XX公司”订立四份《门窗制作合同》，约定：原告为“XX公司”所承包的“XX公司”生产车间、装配车间、宿舍、办公楼等安装门窗、护栏和卷帘门；付款方式为订立合同十天内支付总价的20%，待门窗外框运到工地实施安装二周内再付35%，门窗扇及玻璃开始安装二周内再付30%，验收合格二周内付10%，余款5%质保金待一年期满后付清；如发现产品有严重质量问题，“XX公司”应在48小时内向上海市建材业质量监督管理中心和门窗中心报告，同时用书面通知原告及时分析解决，在问题未查清之前产品必须封存不能使用，“XX公司”因此受到的损失，由原告按违约责任承担；如一方违约，向对方偿付违约部分货款10%作为违约金（此条款仅于2005年9月21日合同、2006年4月29日合同中有此约定，标的合计为1,006,005.50元）；四份合同总标的为1,190,991.10元。原告认为在实际履行中，应“XX公司”的要求实际履行标的已有增加，为1,285,725.28元，而“XX公司”认为实际履行标的为1,266,331.60元。“XX公司”陆续已向原告支付940,287.80元（分11笔），双方对此数目无争议。故原告所诉本金部分已包括了5%质保金；“XX公司”认为本金部分欠262,746.22元（此数目不包括质保金部分）。双方就系争承揽工程未进行决算。
合同实际履行中，“XX公司”多次因工程进度问题、质量问题向原告发出备忘录、联系单等，反映因安装窗扇不及时到位，以致雨水侵入，造成墙面涂料损坏等；安装的垂直度、平整度不良，胶缝缺段、缺五金部件等，要求原告整改。且系争承揽工程未经正规的验收程序；但“XX公司”上述项目已于2006年12月投入使用。
原告收到“XX公司”支付的款项中有二笔系“XX公司”委托“XX公司”支付，收款人系原告指定的案外人。“XX公司”确认其与“XX公司”之间的工程款已于2008年3月21日结清。
原告诉称，柳XX与“XX公司”实际负责人卜XX系夫妻关系，庭审中，卜XX予以否认，而原告对此并未提供证据。
“XX公司”由被告王XX、王X于2003年7月8日投资设立，注册资金为2,000万元，由王XX任法定代表人。原告认为，该公司成立时实缴资金600万元，当年年检时，资产负债表上反映应收帐款达660万余元，次年（2004年）的应收帐款达500万余元，此便可证明股东抽逃资金。
审理中，“XX公司”为证明其反诉主张，就系争门窗的质量问题，（具体表现为气密性、抗风性不够，渗水、透水，幕墙强度不符合设计要求，安装不规范等）向本院申请委托权威部门进行鉴定。本院委托上海市建筑材料及构件质量监督检验站进行鉴定。该站受理后会同专家拟定了工作步骤：（1）组织专家赴现场勘查（现场勘查费5,000元）；（2）据现场勘查情况制定具体鉴定检测方案，并报检测费总价请双方确认；（3）按鉴定检测方案进行检测；（4）向人民法院出具检测报告。“XX公司”即向本院预付了有关检测费用，检验站即开始现场勘查，待专家进行第一阶段工作后，要求原告提供有关资料、数据及设计方案并予以配合时，原告却予以拒绝，致使鉴定检测工作停止。原告的理由是（1）合同约定有质量问题应于48小时内提出并报管理中心，在未查清之前不得使用，施工中及业主使用期间，并未提出类似报告，也未采取退货制止安装的行为；（2）质保期至2008年9月21日止；（3）产品具有一定的使用周期。
审理中，双方各持己见以致调解不成。
以上事实，有合同、图纸、备忘录、照片、进帐单及庭审笔录等证据为证。
本院认为，原告与被告“XX公司”订立的承揽合同，依法成立，具有法律效力，双方当事人均应全面履行合同义务；（1）关于实际履行总价款，双方虽订有书面合同，但实际履行中发生大量变更，诉讼中，原告并未就此提供确凿证据，本着诉讼经济原则考量，双方争议差距仅一万九千余元，亦不可能委托审计，故本院认定被告“XX公司”主张的1,266,331.60元作为合同实际总价款。“XX公司”就本案系争的标的物已使用二年余，预留5%质保金已无意义。（2）关于原告所诉因“XX公司”、柳XX与“XX公司”产生资产混同而承担连带责任一节，原告没有足够证据支持其主张，本院不予支持。（3）关于王XX、王X是否抽逃资金一节，该举证责任应由王XX、王X来承担，而王XX、王X经本院合法传唤拒不到庭，视为放弃权利，故王XX、王X应在“XX公司”债务承担不能的范围内承担连带责任。（4）关于反诉部分的质量问题，由“XX公司”申请，本院已委托鉴定，专家们也已进行工作，但原告拒绝配合，且其产品无质量瑕疵之理由成立与否，应由权威鉴定部门进行科学检测后方能予以确定；据民事诉讼证据规则，原告由此应承担相应的法律后果。前期鉴定费用5,000元应由原告承担。（5）系争合同关系仅有二份合同是约定违约责任的，该二份合同的标的为100万余元，按约定10%为违约金，现“XX公司”反诉违约金96,784.80元在此范围内，本院予以支持。（6）“XX公司”反诉称要求赔偿损失13万余元，系因门窗有质量问题整改需延长脚手架使用而产生的租金，其证明逻辑不甚严密，两者之间并无必然的内在联系，无法证明单纯因门窗质量而造成此损失，对此本院不予支持。（7）“XX公司”反诉要求赔偿修复费15万余元，但此项费用尚未发生，本院不予支持。（8）“XX公司”反诉要求加固幕墙，并无具体的理由和技术指标要求，且该行为给付义务并无相应的保障，本院难以支持。综上，原告与“XX公司”在履行合同中一方因欠付承揽费用、一方因质量问题引起纠纷，因果交织，双方均有一定责任，故原告诉请逾期付款违约金部分，本院不予支持。为维护社会经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）上海XX建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）上海XX门窗有限公司定作费人民币326,043.80元。
二、被告王X、被告王XX对上述债务在被告上海XX建筑工程有限公司无法履行的范围内承担连带清偿责任。
三、驳回原告（反诉被告）上海XX门窗有限公司的其他诉讼请求。
四、原告（反诉被告）上海XX门窗有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付被告（反诉原告）上海XX建筑工程有限公司违约金人民币96,784.80元。
五、驳回被告（反诉原告）上海XX建筑工程有限公司其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件本诉受理费人民币4,899.79元，保全费人民币1,693.93元，共计人民币6,593.72元，由原告（反诉被告）上海XX门窗有限公司负担人民币403.72元，由被告（反诉原告）上海XX建筑工程有限公司负担人民币6,190元；反诉受理费人民币3,460元，由原告（反诉被告）上海XX门窗有限公司负担人民币2,219.60元，被告（反诉原告）上海XX建筑工程有限公司负担人民币1,240.40元；鉴定检测费人民币5,000元，由原告（反诉被告）上海XX门窗有限公司负担，于本判决生效之日起七日内缴付本院。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判长钱卫年
审判员任孟荪
代理审判员姚立俊
书记员李菁华
