山东省东营市中级人民法院

民事裁定书

(2005)东民一终字第X号

上诉人(原审原告)：东营市三龙精细化工有限责任公司，住所地：东营市广饶县X镇政府驻地东。

法定代表人：董某甲，该公司经理。

委托代理人：陈绍信，山东广胜律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：董某乙，男，X年X月X日生，汉族，东营市广饶县X镇X村农民，现住（略）。

委托代理人：张晓勇，广饶广信法律服务所法律工作者。

上诉人东营市三龙精细化工有限责任公司(下称三龙公司)为与被上诉人董某乙劳动争议纠纷一案，不服东营市广饶县人民法院(2004)广民一初字第X号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法由组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人陈绍信及被上诉人委托代理人张晓勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认为，三龙公司以三份借款凭证提起民事诉讼，但该三份借款凭证是董某乙与三龙公司签订劳动合同的有效期间内因职务活动而形成的，且依照合同约定，该行为涉及董某乙的工资福利待遇，因此而产生的纠纷，属履行劳动合同的劳动争议。原告三龙公司应直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，若对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(法释[2001]X号)第一条之规定，裁定驳回三龙公司的起诉。案件受理费50元，由三龙公司负担。

三龙公司不服原裁定，上诉请求依法撤销原裁定，发回重审或直接改判支持上诉人的诉讼请求。其主要理由为：一、原审法院严重违反诉讼程序，直接导致认定事实错误，侵犯了上诉人的合法权益。原审法院称诉讼期间依据被上诉人的申请向相关人员进行了调查，并根据相关人员的陈述作为定案依据，严重违反了《民事诉讼法》、《关于民事诉讼证据的若干规定》等规定。1、原审法院的作法违反了证据未经质证不得作为定案依据的规定。根据《民事诉讼法》第66条规定及《关于民事诉讼证据的若干规定》第47条规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。本案中，原审法院只是在2004年5月开了一次庭，庭审中并未出示依被上诉人申请调查的相关证据，但原审法院却在裁定书中称曾依被上诉人申请调取了相关证据，却不告知上诉人，更不存在让上诉人质证的问题，显然违反了法律规定，侵犯了上诉人的质证权，应予以纠正。2、原审法院的作法违反了《关于民事诉讼证据的若干规定》中关于'人民法院调查收集证据'的规定。首先，原审法院唯一的一次开庭是在举证期限届满时开的，庭审时，并未有被上诉人申请调查取证的问题，根据《关于民事诉讼证据若干规定》第19条的规定，被上诉人的申请早已超出期限，被上诉人的申请不符合法律规定，原审法院予以接受，明显不当。至于被上诉人究竟是在什么时间写的申请，什么时间交给法院的，原审法院均未告知上诉人，庭审中也未有此事出现，甚至被上诉人是否写过申请，是不是下发民事裁定书之前补写的，因原审法院对此未采取公开、透明的原则，请求二审法院一并查明并予以纠正。其次，被上诉人的申请不符合《关于民事诉讼证据若干规定》第17条规定的实质条件，原审法院在不符合调查收集证据的情况下进行调查，违反了公正原则，至于原审法院是否进行了调查收集证据，如何操作的，也请求二审法院一并审理查明并予以纠正。3、原审法院在非法收集证据情况下认定的事实不能成立。原审法院称'延军认可被上诉人提交的合同上的签名……。荣敏杰认为……'等事实，因证据的非法性，上述事实显然不能成立，建立在这种错误事实上的民事裁定书也自然不能成立。4、原审法院认定被上诉人提交的劳动合同复印件为有效证据，并据此认定相关事实不能成立，应予纠正。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第69条、第70条规定，复印件不具有法律效力，但原审法院仍予以认定其效力，缺乏依据。需要指出的是，原审法院依据该劳动合同复印件曾向上诉人发出通知，指定上诉人在一定期限内提交该劳动合同原件，否则承担对自己不利的后果。上诉人认为，一审法院的作法完全错误。首先，原审法院在庭审结束后向上诉人发出依据对方当事人提交的复印件而要求上诉人出具原件的通知缺乏法律依据。其次，人民法院的这种作法属典型的先入为主。有违公平原则。最后，原审法院的作法将引起极为不利的法律后果，必须坚决予以纠正。5、原审法院违反了《民事诉讼法》中关于一审普通程序6个月审限的规定。二、原审法院认定事实错误，本案中的上诉人与被上诉人之间系借款关系，原审法院认定双方为劳动关系，被上诉人系职务行为缺乏依据。1、原审裁定书无审理查明部分，即在没有认定事实的情况下作出'本院认定'，明显不当。2、上诉人提交的证据足以认定被上诉人曾向上诉人借款且至今未还的事实。首先，被上诉人作为一名完全民事行为责任能力人，对向上诉人借款并出具借款条是清楚的，对其应当承担的法律后果是明白的，上诉人已完成了全部的举证责任。其次，上诉人起诉时主张的借款实质是三笔借款，属诉的合并，并且三笔借款的数额和时间各不一样，原审法院应详细审查该三份借款条，但其不加区分地先入为主，实为不妥。退一万步讲，即使存在劳动关系，也不能认定劳动关系与借款关系存在对立排斥关系，存在劳动关系，仍然可以存在借款关系，这是一般的法律常识。由此可见，一审法院的裁定有违常理。再次，从被上诉人的答辩内容看，其也认可借款事实，只是辩称借款已清，因此，审理的焦点应为被上诉人是否还清借款，一审法院的作法显然偏离了方向。至于被上诉人辩称该借款系'非法所写'，也应当由被上诉人承担举证责任，而被上诉人并未出具该相应证据，因此，从被上诉人的答辩观点看，一审法院的裁定明显不当。当然，被上诉人在答辩中还提出了劳动关系，其借款不还的意图就非常明显了。最后，原审法院忽视了证据的真实性、合法性和关联性问题。被上诉人提交的证据与三张借款条无任何关联性，退一步讲，即使存在劳动关系，也与本案的借款无任何关联性。3、退一万步讲，即使劳动关系存在(双方并不存在劳动关系)，被上诉人也应偿还借款。参考最高人民法院中国应用法学研究所编写的《人民法院案例选》2002年第1辑(总第39辑)第X号案例论述分析：业务员与单位之间的业务关系看，业务员对外销售，不需征得单位同意，双方只要办理了信贷借据，业务员便可取得货物所有权，从而使货物的风险转移到业务员身上，业务员可以销售给他人，也可以借给他人，单位按此从回收货款中发给业务员，单位不另行支付其费用，双方之间的关系符合同承包销售的法律特征，业务员主张自己的行为属职务行为，缺乏职务行为的实质要件，特别是业务员是以自己名义对外销售，更使双方之间成立一级买卖关系，业务员只不过成为了单位长期固定客户，事实上反应了双方之间的赊销买卖关系。因此，双方之间形成了一种形式上完全平等的合同关系，业务员应当偿还陈欠的货款。由此可见，原审裁定完全错误，应予纠正。三、原审法院适用法律错误，原审法院以《劳动法》第79条、《民事诉讼法》第108条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》作为判案依据，明显不当。四、原审法院违反了同一法院不得就同类案例作出相反裁判的原则。上诉人提起诉讼时，就同类案例同时提起了两份诉讼，一份是广饶县人民法院(2004)广民初字第X号案，另一份便是本案，其中(2004)广民初字第X号案已在审限内及时判决，而对本案却以无类比性作出了相反裁判。事实上，从起诉和答辩的内容看，两案是同类性质的，因此原审法院不同庭室之间的意见分歧，破坏了法治的统一性原则，也是对生效判决(2004)广民初字第X号案效力的公然违反。

被上诉人董某乙提出答辩称，一、上诉人三龙公司主张与被上诉人董某乙之间是民间借贷关系不成立，双方之间属于履行劳动合同之间的争议。l、三龙公司主张董某乙分三次向其借款共计（略）.28元不属实。一是货款（略）.28元的单据，记明提走货物的部分贷款及贷款的利息，并非是提到现金，也并非认可是借款，而是作为三龙公司业务员履行的提货手续；二是托运费2000元、电话费100元的单据，是为业务活动进行的业务支出；三是前述两项均涉及双方劳动合同约定的内容；四是所谓三张借据是格式化的，上而涉及三龙公司各项财务手续，内容不仅包含贷款、托运费、IC费，还包含l一6月份工资、生活费、交通费，以及经理延军、荣敏杰等负责人批示，分明是已经下帐的财务单据，由于董某乙做业务员期间的所有手续与凭证(包括退货处理手续)都在三龙公司(见双方劳动合同约定)，故不详查难以反映事实真相，而董某乙的证据均在三龙公司，问题的复杂性可见一斑；五是董某乙从公司提货，是以代公司对外销售，并非以个人名义销售，其提货、打条等行为是典型的职务行为。2、董某乙提交的劳动合同中约定，前述记帐方式是业务行为，加上三龙公司经理延军、荣敏杰佐证，因此业务行为产生的纠纷也就是双方履行劳动合同中产生的纠纷，属劳动争议。3、事实上董某乙从富邦厂拉回三龙公司1.8吨胶体，延军干法定代表人时某与副总经理荣敏杰签字将该货款两相冲抵，董某甲干了法定代表人到某起诉业务员原因是复杂的。广饶法院审理的三龙公司诉另一业务员案件与本案举证并不相同，因而结果不同。二、原审采信证据、查明事实的程序与方法正确。1、由于原审庭审中三龙公司只是对董某乙提交的劳动合同复印件认为与本案无关，并未否认双方的劳动关系，为查明双方真实劳动合同的内容，且一经开庭即发现该案涉及劳动争议，为正确确认双方法律关系，原审有必要审查三龙公司的合同原件，查明双方真实法律关系，以便公正有效地处理该案。2、由于董某乙为三龙公司填写的三张格式凭证包含内容过于繁杂，即便是不依申请，在三龙公司拒不做出合理解释且既不承认又不否认事实的情况下，原审调查延军、荣敏杰也是必要的，且根据民诉法第125条第三款：当事人要求重新调查、鉴定或勘验的，是否准印，由人民法院决定。本案证人均某三龙公司的利害关系人，虽经董某乙多次要求出证，均遭拒绝，客观上该证人证某难以自行取得，该情形并不受举证期限限制。3、即便是不进行调查，根据民事诉讼证据若干规定第八条第二款规定，结合董某乙提交的富阳富邦华工厂书面证明两份，也能证明双方劳动关系的存在，三龙公司上诉否认双方存在劳动关系是不应该的。三、上诉人关于双方纯属普通民间借贷关系的说法，是为实现诉讼目的的说法。诚然，业务员也可以与公司有普通借款关系，但是本案显然不是。本案董某乙的行为是业务行为，且属于明确订立过劳动合同的业务行为，当然是劳动争议，原审对该案的定性是准确的。

本院认为，原裁定据以认定上诉人与被上诉人之间纠纷性质为劳动争议的相关证据未经上诉人质证，违反了《民事诉讼法》第66条及《关于民事诉讼证据的若干规定》第47条的规定，程序显系违法，据此驳回三龙公司的起诉不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十四条、第一百五十八条之规定，裁定如下：

一、撤销东营市广饶县人民法院(2004)广民一初字第X号民事裁定；

二、指令东营市广饶县人民法院对本案进行审理。

审判长潘霞

审判员刘国海

代理审判员翟玉芬

二00五年三月十五日

书记员于妤