湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑事裁定书
（2011）州刑一终字第X号
原审公诉机关保靖县人民检察院。
上诉人（原审被告人）向某，男，X年X月X日出生于（略），土家族，小学文化，农民，住（略）。因本案于2010年1月14日被保靖县公安局刑事拘留，同年2月10日被依法逮捕。现押于保靖县看守所。
辩护人田某某，湖南生元律师事务所律师。
原审被告人侯某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，农民，住（略）。2002年因犯故意杀人罪，被保靖县人民法院判处有期徒刑五年，2006年6月7日被减刑释放。因本案于2010年1月14日被保靖县公安局刑事拘留，同年2月10日被依法逮捕。现押于保靖县看守所。
保靖县人民法院审理保靖县人民检察院指控被告人向某犯盗窃罪、强奸罪，被告人侯某犯盗窃罪一案，保靖县人民法院于2011年4月11日作出（2011）保刑初字第X号刑事判决。被告人向某不服，向某院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。
原审判决认为，被告人向某以非法占有为目的，唆使未成年人通过秘密手段多次盗窃他人财物总价值3768元，数额较大，以暴力手段强行与不满十四周岁的少女发生性关系。其行为构成盗窃罪、强奸罪。被告人侯某以非法占有为目的，唆使未成年人通过秘密手段多次盗窃他人财物总价值2975元，数额较大。其行为构成盗窃罪。被告人向某一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人侯某系在刑罚执完毕后五年内再犯，应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，应从重处罚。据此，依法判决：1、被告人向某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚人民币2000元；犯强奸罪，判处有期徒刑四年，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金2000元。2、被告人侯某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币2000元。
被告人向某不服，上诉提出：向某主观方面没有强奸被害人的故意，认定向某犯强奸罪事实不清，证据不足。
经审理查明：一、2010年1月7日凌晨3、4点钟，被告人向某唆使彭某（X年X月X日出生，另案处理）、吴某（X年X月X日出生，另案处理）、石某（X年X月X日出生，另案处理）去偷东西。后彭某、吴某、石某窜至保靖县商贸中心X栋X号门面内实施盗窃。共盗得三条软芙蓉王某烟，两条零五包蓝盖芙蓉王某烟，九包珍品白沙香烟，十九包黄盖芙蓉王某烟和一些散烟及现金。后三人到保靖“天佑宾馆”X号房间将偷得的香烟、现金交给向某。第二天上午，向某将香烟交给彭某、吴某去卖，彭某、吴某把烟卖到保靖县X路口陈某某经营的烟酒回收店，得赃款1200元。后彭某、吴某将所得赃款交给了向某。
2010年1月5日晚，被告人向某唆使彭某、吴某去偷东西。彭某、吴某二人窜至保靖县汽某张大元的小卖部，翻窗入室，在小卖部内盗得十多包盖白沙香烟，一包蓝盖芙蓉王某烟，熟食猪蹄两包，鸡蛋一包，红牛五瓶，娃哈哈红茶一瓶，绿箭口香糖三坨，打火机一个，康师傅方便面四桶，营养快线两瓶，铁锤一把。所盗食物均被彭某、吴某二人吃了。
2010年1月1日左右的一天凌晨3、4点钟，被告人向某唆使彭某、吴某去偷东西。彭某、吴某二人窜至保靖县汽某张大元的小卖部，翻窗入室，吴某在外望风，彭某在小卖部偷得十一条精品白沙一代香烟，三包蓝盖芙蓉王某烟，一条多黄盖芙蓉王某烟，几包珍品白沙香烟，现金100余元左右。后彭某、吴某将偷得的香烟、现金交给了向某。过了一、两天，向某将十一条精品白沙一代香烟交给石某、周志去卖，周志将烟卖到保靖县天桥一店铺得600元，后交给了向某。
2010年1月初的一天，彭某、吴某受被告人向某唆使去偷东西。二人窜至保靖县沙水井彭某丙的出租房，彭某踢门入室，吴某在外望风，彭某将一双特步鞋盗走。
2009年12月30日左右的一天凌晨1点多钟，被告人向某唆使彭某、吴某去偷东西。二人窜至保靖县X区王某某的小卖部，彭某用身份证把门插开，后用起子将小卖部锁撬开。吴某在外望风，彭某进屋偷得十一包精品白沙一代香烟，七、八包蓝盖芙蓉王某烟，六包盖白沙香烟，现金200至300百元左右。后二人将所偷得的香烟、现金交给了向某。向某将香烟交给石某去卖，石某将烟卖到保靖县X路口陈某明经营的烟酒回收店得100多元，后交给了向某。
2009年12月份的一天晚上，被告人侯某唆使彭某、吴某去偷东西。后二人窜至保靖县X镇X街李某开的“纵横网吧”，趁网吧守护人员入睡之机，彭某溜进网吧，吴某在外望风。彭某偷得三条精品白沙一代香烟，两包软芙蓉王某烟，三包蓝盖芙蓉王某烟。后二人将偷得的香烟在“狂野时速网吧”交给了侯某，侯某将一部分香烟交给石某去卖，石某将烟卖到保靖县X路口陈某明经营的烟酒回收店得100多元，后交给了侯某。
2009年11月29日下午4、5点钟，被告人侯某唆使彭某、吴某去偷东西。后二人窜至保靖县X区彭某乙的小卖部，趁无人之机，彭某溜进室内，吴某在外望风。彭某偷得三条蓝盖芙蓉王某烟，三条黄盖芙蓉王某烟，一条珍品白沙香烟，男裤一条。后二人将一条蓝盖芙蓉王某烟卖到保靖县X路口陈某明经营的烟酒回收店得300元，上网用了。给侯某两条黄盖芙蓉王某烟，一条蓝盖芙蓉王某烟，余下的散烟三人一起吃了。
2009年10月至11月份的一天，被告人侯某唆使彭某、吴某去偷东西。后二人窜至保靖县X镇老机械厂宿舍何某家中，吴某在外望风，彭某从后门溜进室内，盗得3克重的黄金戒指一枚。后交给了侯某，侯某叫向某、吴某去卖。二人将戒指卖到保靖县顺天福超市对面的金行得450元。所得赃款向某交给了侯某。
2009年11月至12月份的一天，被告人侯某唆使彭某、吴某去偷东西。后二人窜至保靖县X镇X街坡吴某丁家中，吴某在外望风，彭某踢门入室，盗得手机一部，腊肉一块。腊肉在侯某屋一起吃了，手机彭某交给了侯某，侯某卖给滕某某得赃款100元。
上述事实有下列证据证明：
1、被告人侯某的供述。2009年8月份的时侯，他四次叫彭某和吴某去偷东西。第一次彭某给他一枚黄金戒指，“二货”卖得400元；第二次吴某给他3包蓝芙蓉王某，五包精品白沙一代烟，吴某卖得120元；第三次彭某给他2条黄芙蓉烟，6包蓝芙蓉王某；第四次彭某、“二货”、吴某、石某在他屋炒腊肉，彭某给他一部直板手机，卖得80元。
2、被告人向某的供述。2009年12月至2010年1月的时候，他叫彭某、吴某去帮他偷东西。先后偷得三次烟，一次手机。烟和手机全卖了，钱都用于吃饭、开房了。
3、同案犯彭某的供述。有个叫候青树的和一个叫向某的逼他偷了多次东西，偷得东西全部交给他们。如不偷他们就要打他，他曾经跑过一次被抓后，被打了一次。因怕打，他们叫偷就去偷的。先是候青树叫去偷，后是向某叫去偷。他们叫白天去踩点，晚上去偷，怕我跑了，还专门叫吴某守他。偷得的东西有时叫他去卖，有时叫石某去卖。
4、同案犯吴某庚供述。向某要彭某去偷东西给他找钱，就叫我守彭某。之前彭某跑了一次被抓回来了，“二货”就要我守彭某，彭某跑了就要找他麻烦，所以就和彭某去偷东西了。他和彭某先后在商贸中心、汽某、沙水井、“纵横网吧”、喜鹊桥社区X镇老机械厂宿舍、迁陵镇X街坡偷窃，偷得财物全部交给了向某和候青树。后他们才叫去卖，得钱又交给他们。
5、同案犯石某的供述。先是候青树叫彭某和吴某去偷东西，后是向某叫彭某和吴某去偷东西，他只参与在农行对面一批发部那次偷窃。偷得的烟“二货”叫去卖了，得的钱都交给了“二货”。他给候青树卖过一次烟，给向某卖过三、四次烟。
6、证人陈某某的证言。证实，有两个小孩到他店子卖过四次烟的事实。
7、证人宋某、郑某某的证言。证实，2010年元月7日他的批发店被人偷了近4000多元钱的烟，即向某安机关报警的情况。
8、证人王某某的证言，证实，2009年12月30日，他的小卖部被偷了部分烟，价值600多元。
9、证人张某某的证言。证实，2009年12月和2010年1月他的小卖部被盗窃两次，总共损失约2000元。
10、证人彭某乙的证言。证实，2009年12月29日，他家小卖部被盗，损失约2000多元。
11、证人彭某丙的证言。证实，2010年1月22日，他家被盗了一双鞋子。
12、证人何某证言。证实，2009年11月的时候，他家被盗了一个金戒指和手机的事实。
13、证人吴某丁的证言。证实，2010年1月份，他家被盗了一部手机、一双鞋子、一块腊肉。
14、证人李某证言。证实，2009年12月份，他“纵横网吧”被盗烟价值400多元。
15、证人彭某戊的证言。证实，2009年10月2日，他的杂货店被盗500元现金和一些烟，总价值750元。
16、证人滕某某的证言。证实，他以100元钱的价格和候青树买过一部手机的事实。
17、价格鉴定书。经保靖县价格认证中心鉴定，被盗香烟总额为9594.50元。
18、现场勘查笔录及照片。证实了现场的基本情况。
19、（2002）保刑初字第X号刑事判决书和（2003）州刑一终字第X号裁定书。证实被告人候青树2002年因犯故意杀人罪被本院判处有期徒刑五年。
20、释放证明书。证实候青树2006年6月7日被减刑释放。
21、户籍证明。证实了被告人向某、候青树的出生日期、身份及基本情况。
二、2009年12月份的一天，龙某己（女，X年X月X日出生）与其朋友朱某娟（又名向X）从花垣来保靖玩耍，遇到被告人向某和吴某、蒋某某、彭某四人。向某与龙某己等六人在保靖玩了一阵后提议去花垣，六人坐蒋某某借来的车到花垣后，向某借开房为名，将龙某己带到花垣县的“紫竹园宾馆”305房。在房间内，被告人向某欲与龙某己发生性关系。在遭到龙某己的拒绝后，向某不顾龙某己的哀求和反抗，强行与龙某己发生了性关系。事后龙某己趁其不备，打电话给向某，要其赶到宾馆。当向某赶到宾馆后，看到床单上有血迹，后质问了向某，并和向某要车费，即与龙某己一起离开了。
上述事实有公诉机关出示并经法庭质证的下列证据证明：
1、被害人龙某己的陈述。2009年12月份的一天，她和朱某某到保靖玩，认识了外号叫“二货”、“猴子”和吴某三人。下午一起到花垣后，她和“二货”一起到城南紫竹园宾馆开房，开好房后她就在房里上网，“二货”就解衣服裤子洗澡，一解完他就将她拉到床上，抱她亲她，摸她，解她的衣裤，并压在她身上。“二货”不顾其哀求反抗，强行与之发生了性关系。后她发信息、打电话叫朱某某来宾馆。朱某某看到床上很乱，就问她如何某，她给朱某某讲，你自已看床上的血就知道了。
2、证人朱某某的证言。2009年12月的一天，她和龙某己到保靖玩，下午又去花垣。到花垣后，龙某己和“二货”就走了。四十多分钟后，龙某己在网上叫她去紫竹园宾馆305房。又过了十多分钟，龙某己又打电话哭了对她讲，要她快去。她到305房后，龙某己在上网，问她搞什么了，龙某己讲，“二货”要霸占她，她不愿意，“二货”又威胁她要把她送到一个叫“胡南”的人那里去。听到这话，就知道“二货”强行与龙某己发生了性关系。后她问龙某己是否愿意，并讲她哥“二货”不是这种人。龙某己叫她自已往床上看，于是就看见床上是凌乱的，翻开被子后看见床上有一点点手指头大的血迹。
3、证人吴某庚证言。去年冬天的一天下午，他和“二货”、朱某某及朱某某带的那个女尔、彭某、蒋某某六人从保靖坐蒋某某的车到花垣玩。吃饭后，向某和朱某某带的那女尔到城南紫竹园宾馆开房，其他四人就玩去了。大概过了半个多小时，蒋某某和朱某某来喊他去城南，到城南桥边看见向某在一家批发部买东西。他和朱某某到房间后，那女尔在上网，朱某某问她搞什么，那女的就哭了。朱某某到床上把被子翻开，床上有血。朱某某问那女的，是不是向某搞她了，那女的没讲话，就是哭。到晚上11至12点时，朱某某和向某要车费，向某给了她十元钱，朱某某就和那女尔走了。过了半个多小时，他们回保靖，在车上他问向某“你是否与那个女儿发生性关系”向某讲：“发生了”，后又讲没有。蒋某某又问向某：“是否与那女儿发生性关系”向某讲：“发生了，还是个红花”。
4、证人蒋某某的证言。证实，当天他和“二货”、吴某、朱某某、龙某己五人从保靖到花垣。到花垣后，龙某己和向某就去开房，他们就各自走了。后他和向某、吴某及向某的爱人在城南吃饭，朱某某和花垣那女尔没吃，朱某某问向某要车费后，她俩就走了。晚十一点多钟，他和向某、吴某从花垣下保靖。在车上吴某问向某是否与那女儿发生性关系了没有，他讲“发生性关系了”。
5、被告人向某的供述。2009年12月份的一天，朱某某带她的一个女网友到保靖找到他，当时他和将佳佳、吴某一起。下午他们一起到花垣，到花垣后，他叫和朱某某一起那女的去开房，并帮他喊他婆娘。在城南一宾馆用那女的身份证开好房后，那女的就在房里上网，他要那女的做女朋友。她同意后，他就拉她到床上抱她、亲她，并要求与她发生性关系。她不答应，他就解了自已的衣服，压在她身上，抱她亲她有十多分钟，后就起来到卫生间洗澡，洗完澡后就给他婆娘打电话出去了。
6、证人石某辛、石某壬、龙某癸的证言及（2010）花刑初字第X号判决书。证实，被害人龙某己出生于X年X月X日，案发时不满14周岁，系幼女。
以上证据均经一审法院庭审举证、质证，并予以确认，二审查明的事实与一审相同，本院没有异议。
本院认为，上诉人（原审被告人）向某违背妇女意志，强行与不满十四周岁的幼女发生性关系，其行为构成强奸罪。上诉人（原审被告人）向某，原审被告人侯某以非法占有为目的，多次唆使未成年人盗窃他人财物，其中上诉人（原审被告人）向某盗窃他人财物总价值3768元，数额较大，原审被告人候青树盗窃他人财物总价值2975元，数额较大。向某、候青树的行为均构成盗窃罪。在共同盗窃犯罪过程中，向某、候青树均起主要作用，系主犯，应从重处罚。上诉人（原审被告人）向某一人犯数罪，应当数罪并罚。原审被告人候青树在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上的刑罚，系累犯，应从重处罚。上诉人（原审被告人）向某及其辩护人上诉提出：向某主观方面没有强奸被害人的故意，认定向某犯强奸罪的事实不清，证据不足。经查，上诉人（原审被告人）向某同吴某、蒋某云、朱某某及被害人龙某己到花垣后，向某叫龙某己同他去紫竹园宾馆开房。在305房内，龙某己在房内上网时，向某以洗澡为名解衣裤后，强行将龙某己抱到床上与其发生性关系。上述证据有被告人供述，被害人龙某己控告向某强奸的事实与证人证言及上诉人向某的供述相互印证，形成了一个完整的证据锁链。上诉人向某及其辩护人上诉提出的理由与本案事实不符，不能成立，本院不予支持。原判事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑恰当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长田某
审判员张小椎
审判员李某
二Ο一一年五月十六日
书记员艾金高
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
