山东省东营市中级人民法院
民事判决书
(2002)东民四终字第X号
上诉人(原审被告)东营市捷迅经贸有限责任公司。住所：东营市黄河口商贸城北区X号。
法定代表人刘某甲，董事长。
委托代理人胡加强，山东鲁北律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)山东省博兴县湖滨建筑工程公司。住所：博兴县湖滨湾头。
法定代表人郭某某，经理。
委托代理人王学峰，山东兴博律师事务所律师。
委托代理人刘某乙，男，山东湖滨建筑工程公司施工队长，住（略）。
上诉人东营市捷迅经贸有限责任公司(以下简称捷迅公司)因与被上诉人山东省博兴县湖滨建筑工程公司(以下简称湖滨公司)建设工程承包合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院(2000)东民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人胡加强、被上诉人委托代理人王学峰、刘某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2000年6月份，湖滨公司与捷迅公司签订了建筑安装工程承包合同，合同约定：湖滨公司承建捷迅公司在经济园区X＃地段的建筑工程(共四层)；承包的工程总造价390万元；施工工期335天，定于2000年6月26日开工至2001年6月1日竣工；工程质量评定为合格质量，按合同工程造价结算；工程竣工按实结算，执行上级主管部门施工年度的有关结算办法，工程竣工验收合格后30天内结算完毕；预付备料款和工程款，工程开工拨总造价的10%，主体每层拨10%，主体完成拨到70%，装饰、安装拨15%，竣工后拨到85%；备料款和工程款拨到85%停止，其余待工程竣工后结算，取费等级为丙级；工程保修期，土建一年，采暖一个采暖期，屋面防水三年，以交工日期为准，押金10万元；工程质量不符合合同约定的，负责无偿修理或返工，由此造成逾期交付的，每日按工程总造价万分之五的比例偿付违约金，工程拖期交工，每日向发包方偿付工程总造价万分之五的违约金。合同约定的“工程开工拨总造价的10%”中的“10%”系由“30%”涂改而成，在涂改处加盖了捷迅公司法定代表人的某章。湖滨公司主张涂改部分系捷迅公司委托代理人宋某贞为应付法定代表人刘某甲而单方涂改的，湖滨公司当时提出异议，宋某贞口头答复开工前拨款到80万元。湖滨公司并提供了对李东璞的调查笔录1份予以证实，李东璞陈述其系捷迅公司的驻工地代表，湖滨公司和捷迅公司对工程款的预付办法口头变更为基础开工前拨至80万元。捷迅公司对李东璞的证言提出异议，认为李东璞不是其驻工地代表，对其证言不予认可。
合同签订后，湖滨公司于2000年6月26日开工进行施工。捷迅公司自7月1日至7月31日陆续支付湖滨公司工程款（略）元。2000年8月18日，捷迅公司支付湖滨公司转帐支票一份，支票金额为30万元，湖滨公司以该支票取款时，因帐户存款不够，未能取出款。2000年8月29日，捷迅公司给湖滨公司出具文件l份，文件主要内容为：经过董事会决议，因资金暂时困难，建筑队伍修停20天，9月18日准时开工，按照原合同执行施工，资金和工人工资按时发放，停留部分人员看守工地和临舍及设备。湖滨公司停工后一直未再给捷迅公司的光辉大厦工程进行施工。
湖滨公司所施工的工程，经原审法院委托东营安园工程造价咨询有限责任公司进行审计，结论为：湖滨公司报送值为（略）.75元，审定值为（略）.59元(未包括基础开挖由人工开挖换机器开挖增加费（略）.68元)。湖滨公司主张基础开挖应按机器开挖计算，提供了赵增海、吴元亮、赵洪升、刘某富的证明1份证实，该份证明载明光辉大厦A、B、C三段工程系采用机器开挖。捷迅公司对该部分证据提出异议，认为鉴定部门不具备鉴定资格，其鉴定结论不合法，证人证某也不合法。
东营安园工程造价咨询有限责任公司出具审计结论之前，本案所涉的光辉大厦已由其他施工单位进行了施工，工程主体己施工完毕。
捷迅公司所发包的光辉大厦工程土地使用权人为宋某贞，捷迅公司进行工程施工未办理有关的施工手续。东营市东营区经济园区管理委员会给其出具证明，证明宋某贞在东营区经济园区X＃地块征用土地，鉴于“先发展后规范”的原则，其用地及建设规划许可证等手续，待建筑完工后补办。捷迅公司在一审法庭辩论终结前未能提供已办理有关手续的证据。
原审法院认为，捷迅公司与湖滨公司签订的建设工程承包合同，因捷迅公司未办理有关的施工手续，故合同无效。对于合同无效，捷迅公司应负全部责任。引起纠纷系捷迅公司用支票给湖滨公司支付30万元工程款未能到位所致，捷迅公司应负全部责任。因捷迅公司给湖滨公司支付空头支票的行为足以使湖滨公司对其商业信誉产生不信任，而且双方签订的合同也因捷迅公司未能办理有关施工手续而无效，故湖滨公司有权在捷迅公司履行付款义务及办理完施工手续之前停止施工，湖滨公司停止施工并不违约。因捷迅公司的工程已经由其他单位施工完毕，湖滨公司已不能继续履行合同，湖滨公司已经施工的工程，捷迅公司应据实结算，支付湖滨公司的剩余工程款。原审委托东营安园工程造价咨询有限责任公司进行审计后，捷迅公司已将工程发包给其他单位进行施工，又对东营安园工程造价咨询有限责任公司的审计结论提出异议，对该工程已不能重新进行鉴定，故对东营安园工程造价咨询有限责任公司出具的审计结论予以确认，捷迅公司应按该结论确定的工程量支付湖滨公司工程款。对于基础开挖部分，因双方对此无约定，且湖滨公司提供的证据证明力不足，无法作为定案依据，故对基础开挖部分应按人工计费。湖滨公司的诉讼请求中，捷迅公司应付的剩余工程款部分，符合有关法律规定，予以支持。其他的诉讼请求，因无法律和事实依据，不予支持。捷迅公司要求驳回湖滨公司诉讼请求的理由不能成立，不予采纳。据此判决：一、捷迅公司于判决生效后10日内支付湖滨公司工程款（略）.59元。二、驳回湖滨公司其他诉讼请求。案件受理费7010元，由湖滨公司负担2880元，捷迅公司负担4130元，审计费（略）元，由湖滨公司负担（略）元，捷迅公司负担（略）元。捷迅公司负担部分，因湖滨公司已向本院预交，对湖滨公司预交部分，不予退回，限捷迅公司于本判决生效后十日内径付湖滨公司。
捷迅公司不服原审判决，上诉请求撤销一审判决，依法改判。其主要理由是：一、一审判决认定事实错误。首先，一审判决认定上诉人、被上诉人双方的《建筑安装工程承包合同》无效错误。上诉人工程施工未办理有关的施工手续，是因东营市招商引资政策形成的，应历史地对待，上诉人是无辜的，一审以此为据让上诉人承担责任显失客观性。其次，认定上诉人拖欠被上诉人工程预付款错误。上诉人非但没有拖欠预付款的行为。而且超约定向被上诉人支付了工程款。合同约定：“工程开工拨总造价的10%，主体每层拨10%，……”。在被上诉人对标的物一层中的部分开工，大部分未动工的情况下，上诉人超约定拨付15.58万元，被上诉人应对不完全履行合同负全部责任。第三，判令上诉人承担合同无效的全部责任错误。上诉人与被上诉人签订的《建筑安装工程承包合同》是双方自愿协商的结果，该合同的签订符合双方本意，并且双方已经实际履行合同。被上诉人对该合同中工程在施工前未办理有关施工手续的情况，在合同签订前及开工前都一直是清楚的，因为东营市招商引资的政策，所以没有先办理有关施工手续合同双方是认可的，即双方对该合同的签订均应承担相应的民事责任。假如该合同无效，被上诉人应与上诉人承担同样的责任，一审法院认定上诉人应负全部责任显然错误。二、一审判决认定事实所依据的证据不合法。首先，东营安园工程造价咨询有限责任公司不具备价格鉴定资格。根据国务院国清(2000)X号文件和山东省物价局鲁价办发(2001)X号文件的规定，涉案物品的价格鉴证工作由法定的价格鉴证机构“价格认证中心”来认定。一审法院委托东营安园工程造价有限公司对本案标的物进行审计无任何法律依据，属主体不适格，因而所得结论当然无效。其次，上诉人当时对该鉴定提出异议，一审法院应当予以重新鉴定。东营安国工程造价咨询有限责任公司非但不具价格鉴定资格，并且审计的数额明显高于市场价格，且该公司出具的《建设工程项目结算审计鉴证结果书》上既无上诉人的签章，也无被上诉人的签章，应是无效证据。一审法院依据无效证据作为定案依据错误。三、一审判决认为引起纠纷上诉人应负全部责任错误。本案审理的是上诉人与被上诉人之间的建筑安装工程承包合同纠纷，根据票据的无因性，票据法律关系与票据基础关系是分离的，是两种不同的法律关系。被上诉人没有用上诉人的30万元支票取得工程款属于票据法律关系引起的纠纷，而本案审理的是引发该票据法律关系的票据基础关系中的票据原因关系的事实，属于另一法律关系，应当另案审理。一审法院以上诉人的票据责任来认定上诉人的建筑安装工程承包合同责任错误。
被上诉人提出了答辩，要求二审法院维持原判，驳回上诉。其理由是一、上诉人在履行合同时严重违约，这是本案纠纷发生的根本、全部原因。1、上诉人擅自变更合同条款的行为无效。关于工程预付款拨付问题，上诉人应按口头约定或原合同约定履行义务。2001年1月9日一审庭审时上诉人当时的委托代理人即上诉人公司副经埋宋某贞已经承认合同条款的修改系其单方行为，未经答辩人同意。按合同法规定，当事人协商一致，才可以变更合同，对此变更答辩人至今也不同意，因此该变更无效。2、上诉人建设资金不到位，无力拨付工程款是导致本案发生的直接原因。原施工合同约定开工前拨预付款30%，即117万元，后经口头协商变更为开工前拨至80万元，即使按上诉人单方改动后拨款条款即“工程开工拨工程总造价的10%，主体每层拨10%……”来看，上诉人工程款拨付也不到位。因此，无论如何，上诉人在拨付工程款方面均不到位，已严重违约。3、上诉人的行为使答辩人有理由认为上诉人无力履行合同约定的主要义务，工程停工答辩人不负任何违约责任。上诉人先是于2000年8月18日开给答辩人30万元的空头支票，后又于同年8月29日出具因资金困难要求停工的文件，至答辩人起诉之日起也未再拨付一分钱的工程款，这充分表明上诉人不能履行合同的主要义务。另外，在本案一审诉讼期间，上诉人已将诉争工程另行发包且未通知答辩人，因此，答辩人的停工行为并不违约。二、答辩人需说明几个问题：1、空头支票问题：上诉人罗列了一段票据法理论，答辩人认为上诉人忽略了本案一个基本事实，即答辩人提交空头支票的目的仅是作为一个证据，来证明上诉人应当拨付工程款却又无力拨付工程款的事实，答辩人未就任何票据关系提出诉讼请求。再者，对于空头支票的违法行为，答辩人无权起诉、处罚，只有检举的义务。2、因合同无效引起的责任承担问题：答辩人认为应适用过错责任原则，导致合同无效有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失，本案合同无效的原因是上诉人作为建设工程的建设方，在开工前没有办理法律规定的相关施工手续，而作为承包方的答辩人，没有义务也不可能会审查建设方是否履行了有关的规定，答辩人有理由相信上诉人应该在签订合同时就已办理了相关手续，答辩人没有任何过错，因此上诉人理应承担合同无效的全部责任。
根据上诉人的上诉请求、理由以及被上诉人的答辩情况，本院确定本案的争议焦点为：一、建筑工程施工合同的效力问题；二、鉴定结论的效力问题；三、施工合同停工的原因。
本院二审庭审查明以下事实：一、针对本案确定的第一争议焦点问题，上诉人在二审庭审中提供了东营区经济园区与宋某朝签订的建设开发合同书一份，证明园区内各项目规划许可证、施工许可证等手续统一办理，且建筑法第64条的规定未办理许可证只是接受行政单位的处罚，并不必然导致合同无效。被上诉人对该证据提出如下质证意见：该合同书与本案无关，不能证明上诉人有无相关手续。
二、根据本案确定的第二焦点问题，上诉人二审中出示了下列证据：证据一：东营区光辉大厦建筑部与勘探点平面位置图，证明该大厦只有A段有一个小水塘，而B、C段无水塘不需降水。证据二：东营区建筑工程质量监督站2002年4月27日出具的书面证明一份，证明光辉大厦工程一期工程在施工开挖地基时仅A段采取了局部降水，而B、C段未作任何形式的降水。证据三：东营区质量监督站站长的调查笔录，证明大厦A段采取了局部的明沟降水，其他无采取降水。证据四：石油大学(华东)建筑设计院出具的书面证明一份，证明大厦A段采用了局部降水处理，其他未采用降水处理。证据五：石油大学(华东)建筑设计院院长王可龙的调查笔录一份，证明大厦A段有水塘，进行了明沟降水，B、C段没有采取降水。证据六：东营东亚综合楼出具的证明一份，证明东亚综合楼在光辉大厦工程的东侧，地址基本相同，而东亚综合楼采取了明沟降水。证据七：证人宋某某当庭作证，证明其是上诉人的普通职工，他不懂工程施工方面的知识，在鉴定部门现场鉴证纪要中的签字只是个人行为，不代表公司。证据八：证人尹某波出庭作证，证明其所在施工队于2001年6月接手光辉大厦工程，当时大厦A段施工到正负零，BC段挖了地槽，打了10公分垫层，其施工队伍未降水。上一队伍因A段到了正负零，看不出是否降水。B、C段不能肯定降水问题，进行清槽时应该有轻型井点降水标记，但没有发现，施工图纸中没有设计降水，在接受B、C段由质检站及甲乙方进行了验槽。
被上诉人提出如下质证意见：对证据一的真实性无异议，但勘探单位只能证实该地方有无水塘，不能证实是否需要降水。证据二、三与实际情况不符，光辉大厦A、B、C段均采取了轻型井点降水。对证据四、五有异议，施工图纸对降水一般不作规定，设计院对现场是否降水的情况并不了解。证据六东亚综合楼现场降水的情况不能证实光辉大厦的降水情况，不同时间、季节，即使地段相距很近，降水情况也是不同的。对以上六份证据综合说明如下，一审时上诉人曾提交针对审计的答辩，上诉人的法定代表人在某辩中已经承认了大厦A、B、C三段均采用过轻型井点降水，只是对降水的方法和降水采用的管间距有异议，上诉人二审现提供的证据的六份证据均属于间接证据，与上诉人一审认可事实矛盾。证据七证人宋某某的证言与事实不符，宋某贞作为完全民事行为能力人，在施工合同上签字时明知是代表公司签字，二审再否认与事实不符。证据八证人尹某波所讲工程B、C段降水完毕后打完垫层属实，但工程A段不只施工到正负零，圈梁和所有柱子已打完。另外，证人队某是2001年6月去光辉大厦施工的，而被上诉人停工时间是2000年8月，轻型井点降水管只有2公分，灌进沙子后，经过10个月的时间，又有水，这样沙和土混合后，不容易清楚分辨，证人看某到孔正常，但我们确实进行了轻型井点降水。
三、根据本案确定的第三焦点问题，上诉人、被上诉人均未提供新证据。上诉人主张按照施工合同第9条第3项关于拨款的比例和施工进度，已经超拨15多万元的工程款，不存在逾期拨款的违约行为，停工完全是被上诉人违约停工造成的。被上诉人则辩称合同中拨款比例由“30%”改为“10%”，上诉人的代理人一审中认可是其单方的行为。后来双方当事人口头约定开工前拨付80万元，停工时上诉人只拨54.85元，上诉人驻工地代表李东璞的一审中证人证某、2000年8月18日上诉人提交的空头支票和2000年8月29日上诉人出具的停工报告足以说明停工原因是其当时资金不到位，无力拨付工程款。
二审查明的其他事实与一审认定事实一致。
本院认为，从事建筑活动，应当按照法律法规的规定依法进行。捷迅公司与湖滨公司签订的建筑安装工程承包合同所涉及的建筑工程，位于东营区经济园区内，应当符合城市规划。但捷迅公司作为本案发包人，一审辩论前仍未补办该工程的规划许可证，因此一审认定合同无效并无不当。依照建筑法及相关规定，申领规划许可证是建设单位的义务，因此一审判决认定捷迅公司负全部责任正确。二审双方争议的关键在于鉴定结论的效力，即被上诉人施工光辉大厦B、C段是否进行降水问题。上诉人上诉主张该鉴定结论无效，但其提供的东营区光辉大厦建筑部与勘探点平面位置图、东营区建筑工程质量监督站2002年4月27日出具的书面证明、石油大学(华东)建筑设计院出具的书面证明、王可龙的证人证某、郭某亮的证人证某、尹海波的证人证某以及东营东亚综合楼出具的证明均为间接证据，且证人郭某亮、王可龙作证证明光辉大厦A段是明沟降水，与一审中上诉人已经认可的A段轻型井点降水相互矛盾，故以上证据不能直接证明被上诉人在光辉大厦B、C段降水情况。证人宋某某虽作证在鉴证纪要签字是个人行为，但因其为上诉人签订本案施工合同的委托代理人，与被上诉人法定代表人又某夫妻关系，因此其行为可构成表见代理，应由上诉人承担相应法律后果。综上，上诉人提供的证据不能推翻双方对降水问题所作的现场鉴证的效力，该鉴定机构和鉴定人员具备相关的鉴定资格，一审判决采信东营安园工程造价咨询有限责任公司所做鉴定并无不当，上诉人要求重新鉴定的主张，本院不予支持。湖滨公司已经施工的工程，捷迅公司应据实结算，按该鉴定结论确定的工程量支付湖滨公司剩余工程款。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5180元，由上诉人捷迅公司负担。
本判决为终审判决。
审判长宋某美
审判员潘霞
代理审判员纪红广
二○○二年八月二十日
书记员周爱辉
