湖南省永州市中级人民法院

民事判决书

（2011）永中法民一终字第X号

上诉人（原审原告）轩某

上诉人（原审被告）永州市云天房地产开发有限公司

上诉人轩某及上诉人永州市云天房地产开发有限公司（以下简称云天房地产公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服永州市X区人民法院（2010）零民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员刘明跃担任审判长，审判员郑霓、代理审判员吕伟文参加的合议庭，于2011年4月18日在本院第一审判庭公开开庭进行了审理。代理书记员蒋湘担任记录。双方当事人及其委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审经审理查明：2007年11月29日原告轩某（乙方）与被告云天房地产公司（甲方）签订了一份商品房预售合同。合同主要约定：一、被告云天房地产公司将某于零陵区X路云天•芙蓉广场A幢X层一单元X.号房屋出售给原告，建筑面积为142.38平方米，套内建筑面积为：124.15平方米，房屋分摊建筑面积为18.23平方米。其中1个阳台为封闭式，该商品房单价为每平方米1,157.03元，房屋总价款为164,738元；二、付款方式为公积金贷款付款方式，乙方于签订合同当日向甲方交纳房屋总价款104,738元，下剩6万元，由买售人向中国农业银行永州市分行住房公积金中心申请贷款；三、出卖人应当在2008年10月31日前将某品房竣工验收后交付买受人；四、逾期交房责任约定，逾期超过90日后，买受人有权退房，买受人要求继续履行合同的，出卖人应向买受人按日支付已付房款万分之五的违约金进行赔偿；五、合同还约定了其它相关内容，合同签订后，原告于2008年1月3日、2009年8月16日分别两次交房款，共计人民币154,738元。

另查明：被告于2009年6月9日为萍阳北路房屋办理房屋所有权证。永州市中级人民法院于2010年4月21日向永卅市第七工程公司项目经理肖家盛发出通知，限在2010年4月30日前将某屋交付云天房地产公司。事后，被告向原告发出2010年4月30日交付房屋的通知，后因房屋交付有关问题，原、被告双方发生争执，为此，原告于2010年7月21日向本院提起诉讼。诉讼审理过程中，被告向本院提供了零陵区价格认证中心于2010年7月23日作出的零陵区X路云天芙蓉广场小区房屋A栋从2009年2月至2010年4月租赁价格，认证金额为3，220元。

原判认为：原、被告于2007年11月29日签订的商品房预售合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。合同签订后，原告已按合同约定交付房款，而被告未在合同约定期限内交付房屋，实属违约。因此，原告要求被告支付延期交房违约金的诉请，合理合法，本院予以支持。被告以客观原因抗辩违约责任，无事实和法律依据，理由不成立，本院不予支持。

根据我国《合同法》第114条第二款规定，即约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条、第17条规定，即商品房买卖、合同约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。商品房买卖合同没有约定损失赔偿额计算方法的，可以参照以下标准确定，即逾期交付房屋的，按照逾期交付房屋期间有关主管部门公布或有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。

本案原、被告约定的违约金按照合同约定明显过高，被告提出减少的请求符合法律规定，本院予以支持。鉴于零陵区价格认证中心作出的房屋租赁价格，是基于毛坯房作出的认定，价格偏低，租赁标准本院将某据当地租金现状以及结合零陵区价格认证中心结论书，进行适当的调整，确定原告商品房每月租金为300元为宜。从2008年10月30日算至2010年7月21日，被告实际逾期交房22个月，应扣除众所周知的2008年冰灾期1个月，因此，原告21个月的租金损失额为6,300元（21个月×300元/月），另加损失30%为1,890元（6,300元×30%），被告应赔偿原告违约损失为8,190元。

原告要求被告逾期办理房产手续违约金16,587.91元和被告将某某、电某、电某等安装到位及被告补设一个封闭式阳台的诉请，因原告未向本院提供有关证据，无事实依据，本院不予采纳和支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于审理商品高度买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条第三款之规定，判决：一、限被告永州市云天房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内一次性给付原告轩某违约损失8,190元：二、驳回原告轩某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1,420元，由原告负担920元，被告负担500元。

判决后，原审原告轩某、原审被告云天房地产公司均不服，分别向本院提起上诉。轩某的上诉理由主要为：双方所签订的合同有效，应按公司约定支付违约金，原判按租金计算不当；被上诉人应按合同全面履行义务，请求依法予以改判。云天房地产公司的上诉理由为：上诉人没有违约行为，逾期交房没有依据，按鉴定结论调整违约金没有依据，请求驳回上诉人轩某的上诉请求。

上诉人轩某在二审审理期间提供了如下证据：1、收费清单；2、湖南省物价局湘价重（2001）X号文件；3、湖南省物价局建设厅湘价服（2009）X号文件；4、湖南省物价局湘价服（2009）X号文件；5、永州市建设工程质量安全监督站永质安坚函（2010）X号回复，拟证明云天房地产公司乱收费及房屋存在质量问题的事实。上诉人云天房地产公司质证认为，都不是新证据，收取费用是否合法理应由有关部门反映。本院质证认为，证据1是部分项目收费的清单，收费是否合理、合法应由物价等相关部门处理。证据2、3、4是部门规范性文件，不能作为证据使用。证据5是回复房屋是否存在质量问题，与本案不是同一法律关系。上述证据本院均不予采信。

上诉人云天房地产公司在二审审理期间未提供证据。

上诉人轩某，上诉人云天房地产公司对原判认定的事实均无异议。原判认定的事实，本院予以确认。

本院认为，上诉人轩某与上诉人云天房地产公司签订的商品房预售合同，是双方真实意思表示，且未违反法律强制性规定，合同合法有效。双方应依合同享有权利并全面履行义务，轩某依合同约定支付了90%的购房款，云天房地产公司未能依合同约定在2008年10月31日前交付商品房，也未能提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，其行为构成违约，应当承担继续履行合同和支付违约金的责任。由于双方签订的商品房预售合同中逾期交房责任明确约定“买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定的交付时限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之五的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金”，因此应从2008年11月1日起计算违约金，因轩某主张权利是计算至起诉之日止，故违约金应计算至2011年7月19日止。同时考虑到云天房地产公司与永州市第七工程公司建设工程合同纠纷一案在诉讼中，本院于2010年4月21日向永州市第七工程公司发出了通知，限在2010年4月30日前将某屋交给云天房地产公司，故对2008年11月1日至2010年4月30日间的违约金，本院酌情确定为10,000元。对2010年5月至2010年7月19日之间的违约金计算为154,738元×79天×0.5‰=6,112.15元，合计违约金为16,112.15元。原判没有遵循合同的约定，而是按照同地段同类房屋租金标准计算显属不当，应予纠正。轩某所购商品房云天房地产公司尚未能出具房产测绘机构的商品房面积实测技术报告书，更未办理《房屋所有权证》，不能确定该商品房的面积，其诉请返还套内面积购房款并赔偿损失以及逾期办理房产手续违约金的证据尚不充分，本院不予支持。轩某提出“判令被告按合同约定的条件交房”的诉讼请求，因水电某装到位和补设封闭式阳台只是合同约定房屋交付时必须具备的条件，原判认为证据不足，无事实依据，而不予支持欠妥，对是否交付房屋没有实体处理，未能保护当事人的合法权益。故上诉人轩某上诉提出的“双方签订的合同有效，应按合同约定支付违约金，原判按租金计算不当”的理由成立，本院予以采纳。上诉人云天房地产公司上诉提出“上诉人没有违约行为，逾期交房没有依据，按鉴定结论调整违约金没有依据”的理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、维持永州市X区人民法院（2010）零民二初字第X号民事判决第二项；

二、撤销永州市X区人民法院（2010）零民二初字第X号民事判决第一项；

三、上诉人永州市云天房地产开发有限公司在本判决送达后三十日内按合同约定的条件交付上诉人轩某所购云天•芙蓉广场A幢X层X单元X号房屋；

四、上诉人永州市云天房地产开发有限公司在交付云天•芙蓉广场A幢X层X单元X号房屋起三十日内向上诉人轩某支付违约金16,112.15元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1,800元，二审案件受理费1,800元，合计3,600元，由永州市云天房地产开发有限公司负担2,300元，由轩某负担1,300元。

本判决为终审判决。

审判长刘明跃

审判员郑霓

代理审判员吕伟文

二○一一年九月二十七日

代理书记员蒋湘

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协某、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按下列情形，分别处理：

……；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

……