上诉人（一审被告）：广西南宁桂攀纸业有限公司。

委托代理人：梁之宁，广西元丰律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：南宁市华园建筑安装工程总公司。

委托代理人：奚锦权，广西法严律师事务所律师。

上诉人广西南宁桂攀纸业有限公司（以下简称桂攀公司）因与被上诉人南宁市华园建筑安装工程总公司（以下简称华园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区横县人民法院(2009)横民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月11日受理后，依法组成合议庭，于2011年2月25日公开开庭进行了审理。上诉人桂攀公司的委托代理人梁桂寅，被上诉人华园公司的委托代理人奚锦权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2008年5月28日，桂攀公司作为甲方与华园公司作为乙方签订了《工程施工协议》，工程内容包括：场地平整、围某、厂房、仓库、锅炉房、配电房、办公室宿舍、环保池、浆池、进厂道路、厂区X路及景观绿化等工程。承包方式为包工包料。合同第九条规定：“工程进度款支付：每月5日前，甲方按上月核定完成工作量，按75%支付上月工程进度款给乙方，如逾期一星期不付款，乙方有权停工（由此发生的费用由甲方承担）”；第十五条违约责任规定：“甲方不按时支付工程进度款，每逾期一天按5‰交付违约金”；第十三条竣工验收与结算规定：“竣工结算确认后，15天内甲方向乙方支付工程款结算价款”。合同同时明确了工期、工程质量和造价等。同日，华园公司、桂攀公司双方签订《广西南宁桂攀纸业有限公司厂区各分项工程报价定价表》，约定了土方工程、混凝土工程、砌体工程、抹灰工程、道路工程及地面工程、排水管沟工程、门窗工程、围某及铁艺栏杆、车间工程、办公楼工程等工程定价。签订协议后，华园公司除了环保池、配电房某有施工外，其他工程均进行了施工，同时对临时设施工程、零星工程进行了施工。华园公司称其承建的工程已于2008年11月18日交付给桂攀公司使用，桂攀公司则称于2009年6月5日才交付，但双方均没能提供确切的证据予以证实。双方对华园公司施工的工程没有进行过结算。桂攀公司从2008年3月28日起至2009年1月21日止分6次共支付了85万元给华园公司，华园公司予以认可。华园公司以桂攀公司未依约付款为由起诉，请求判令桂攀公司支付拖欠工程款54万元、违约金10万元。

因双方对整个工程的价款没有进行结算，诉讼中，华园公司于2010年1月20日提出申请，要求对其承建桂攀公司的第一仓库、车间，第二车间工程，一车间场地平整，一车间设备基础，原料浆池工程，锅炉基础，浆池试挖及石砂铺路，围某工程，临时设施工程，办公楼、宿舍楼桩基础工程，零星工程等工程造价进行鉴定。一审法院于2010年3月11日委托广西信达友邦工程造价咨询有限责任公司对华园公司的申请进行鉴定，2010年9月26日，该咨询公司作出信鉴字（2010）第X号《造价鉴定报告书》，结论为：1、无争议部分工程鉴定总造价为（略）.29元；2、有争议部分的工程鉴定总造价为x元，合计（略）.29元。

一审法院经审理认为：华园公司与桂攀公司签订的《工程施工协议》、《广西南宁桂攀纸业有限公司厂区各分项工程报价定价表》是双方当事人真实的意思表示，合同内容没有违反法律强制性规定，为有效合同，应受法律保护。华园公司所施工的工程量及价款，经广西信达友邦工程造价咨询有限责任公司鉴定，总造价为（略）.29元，扣除桂攀公司已支付的85万元，尚欠x.29元，桂攀公司应当支付给华园公司，对华园公司超出该价款的主张，不予支持。违约金问题，华园公司与桂攀公司签订的《工程施工协议》第十五条约定支付违约金的前提是甲方（桂攀公司）不按时支付工程进度款，每逾期一天按5‰交付违约金，而合同第九条规定支付工程进度款是每月5日前，甲方（桂攀公司）按上月核定完成工作量，按75%支付上月工程进度款给乙方（华园公司），但华园公司未能提供核定完成工作量的相关证据，且合同第十三条规定竣工结算确认后，15天内甲方（桂攀公司）向乙方（华园公司）支付工程结算价款，因双方没有结算确认工程价款，经广西信达友邦工程造价咨询有限责任公司鉴定后才确定工程总造价，因而桂攀公司没有合同约定违约的情形，华园公司请求桂攀公司支付违约金10万元没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、桂攀公司支付华园公司工程款x.29元；二、驳回华园公司的其他诉讼请求。案件受理费x元，由华园公司负担6120元，由桂攀公司负担4080元；鉴定费3万元，由桂攀公司负担。

上诉人桂攀公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定桂攀公司尚欠华园公司工程款x.29元数额过高，与事实不符。事实上合同工程中的车间钢结构除了钠管壁厚度质量问题外，足以怀疑存在其他质量问题。桂攀公司于一审诉讼中申请对钢结构质量问题作进一步鉴定，以便根据质量问题适当抵扣工程价款，一审未予准许错误。二、一审判决判令桂攀公司全额负担鉴定费3万元，无法律依据。华园公司诉请债权额为64万元，一审判决实际支持x.29元，鉴定费也应按比例负担。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。

被上诉人华园公司辩称：一、涉讼工程不存在质量问题。华园公司在桂攀公司拖欠工程款的情况下按时按质完成工程，桂攀公司接收工程后未经与华园公司验收即擅自使用，且一直未提出异议，因桂攀公司一直未支付工程款，华园公司起诉后，桂攀公司才称涉讼工程存在质量问题，但仍一直使用，因此桂攀公司主张涉讼工程存在质量问题不符合事实。二、由于桂攀公司拖欠工程款，华园公司在诉讼中提供了充分的证据，桂攀公司对此否认导致鉴定，鉴定费理应桂攀公司承担。桂攀公司的上诉没有事实和法律依据，应予驳回，请求二审法院维持一审判决。

桂攀公司二审诉讼中提交《工程造价咨询业务现场工作底稿》，拟证明桂攀公司虽然使用了华园公司交付的工程，但华园公司已同意对工程的车间、房某、钢结构进行质量鉴定。

华园公司对该证据的真实性未提出异议，并认可存在该事实，但认为：双方当时存在争议，桂攀公司认为工程存在质量问题，即应申请鉴定，但一审法院已经驳回其申请。

华园公司对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。

本院二审查明事实除与一审判决认定的事实相同外，还查明：2010年7月8日，一审组织双方进行工程造价鉴定现场勘查，形成的《工程造价咨询业务现场工作底稿》记载，桂攀公司与华园公司表示：对涉讼车间房某钢构件、钢柱，先取样再定是否进行安全隐患鉴定。一审法院于2010年8月25日作出《关于广西南宁桂攀纸业有限公司申请对车间房某钢构件进行质量鉴定的答复》，答复桂攀公司于同年7月22日对涉讼车间房某钢构件进行质量鉴定的申请，认为涉讼车间钢构房某桂攀公司已经实际使用，桂攀公司申请对涉讼车间房某钢构件进行质量鉴定无法律依据，故不予准许。

本案当事人争议的焦点是：涉讼工程是否存在质量瑕疵一审程序是否违法

本院认为：桂攀公司于2010年7月22日对涉讼车间房某钢构件申请质量鉴定，但华园公司主张涉讼工程其已于2008年11月18日交付给桂攀公司使用，桂攀公司则主张于2009年6月5日才交付，故桂攀公司申请质量鉴定之前已实际使用了涉讼工程，对此，桂攀公司也未能提出反证，因此，对于桂攀公司该质量鉴定申请，一审法院于2010年8月25日作出《关于广西南宁桂攀纸业有限公司申请对车间房某钢构件进行质量鉴定的答复》，不予准许该申请，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释（2004）X号]第十三条关于建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任的规定，是正确的。且2010年7月8日，一审组织双方进行工程造价鉴定现场勘查，形成的《工程造价咨询业务现场工作底稿》，双方也只是表示先取样再定是否进行安全隐患鉴定，从该底稿不能确定双方已经同意进行鉴定，故双方并未就质量鉴定达成协议。故桂攀公司上诉主张，一审不予准许其质量鉴定申请程序违法，未能对质量瑕疵适当抵扣工程款导致认定桂攀公司尚欠华园公司工程款数额过高，其上诉理由不能成立。

桂攀公司还于上诉理由中主张一审判决判令其全额负担鉴定费3万元错误，因华园公司已交付涉讼工程及提交相关结算资料给桂攀公司，如桂攀公司对该资料有异议完全可以通过双方核对实现，现因桂攀公司直接使用涉讼工程而怠于验收、结算，其对于诉讼中因工程结算而产生的鉴定费应承担责任，一审判决对该鉴定费负担的处理是正确的。

综上所述，桂攀公司的上诉，理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元，由上诉人桂攀公司负担。

本判决为终审判决。

审判长张志基

审判员曾晓东

代理审判员陆敏

二○一一年八月五日

书记员韦婷