原公诉机关（略）X区人民检察院。

上诉人（原审被告人）朱某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，无职业，住（略）。因犯盗窃罪于2006年12月15日被湘潭县人民法院判处有期徒刑六个月，2007年3月4日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2011年1月10日被湘潭市公安局刑事拘留，同年1月28日被依法执行逮捕。现羁押于湘潭市看守所。

原审被告人赵某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，无职业，住（略）。因涉嫌犯盗窃罪于2011年1月10日被湘潭市公安局刑事拘留，同年1月28日被依法逮捕。2011年1月30日经湘潭市公安局雨湖分局决定取保候审，同年3月24日经湘潭市X区人民检察院决定取保候审，同年4月25日经湘潭市X区人民法院决定取保候审。

（略）X区人民法院审理（略）X区人民检察院指控原审被告人朱某、赵某犯盗窃罪一案，于二O一一年六月十日作出（2011）雨法刑初字第X号刑事判决。原审被告人朱某不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，2010年10月至2011年1月期间，被告人朱某单独或伙同他人盗窃作案7次，盗窃财物价值x元，被告人赵某参与盗窃作案4次，盗窃财物价值x元。

案发后，被告人赵某于2011年1月10日主动到公安机关投案，并退赔赃款x元，该款已发还中国电信公司湘潭分公司。

上述事实有证人证言、现场勘验记录及现场照片、指认笔录、指认作案现场照片及物证照片、价格鉴定结论书、抓获经过、投案自首说明、收某、释放证明书、户籍资料等证据予以证实。

原审认为，被告人朱某、赵某以非法占有为目的，单独或共同盗窃公共财物，数额巨大，其行为均构成盗窃罪。在共同盗窃犯罪中，被告人朱某提供作案工具并积极实施盗窃电缆的行为，因而起主要作用，是主犯；被告人赵某在共同犯罪中只是负责望风、收某缆，起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人朱某在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。在2011年1月10日盗窃电缆过程中，由于两被告人意志以外的原因，盗窃未得逞，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人赵某犯罪后能主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。案发后，被告人赵某能积极退赃，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四某、第二十五条第一款、第二十六条第一、四某、第二十七条、第六十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第四某五条、第四某七条、第五十二条、第五十三条之规定，遂判决：被告人朱某犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金三万元。被告人赵某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金二万元。

宣判后，原审被告人朱某不服，提起上诉，上诉称：“原判认定的2010年10月6日和2011年12月19日两次盗窃不存在，原判认定盗窃的财产数额不符，量刑过重。”

经审理查明，2010年10月至2011年1月期间，上诉人（原审被告人）朱某单独或伙同他人盗窃作案7次，盗窃财物价值

x元，原审被告人赵某参与盗窃作案4次，盗窃财物价值

x元。具体事实如下：

1、2011年1月10日凌晨，上诉人朱某携带钢锯、钳子等作案工具，邀集原审被告人赵某窜至湘潭市X区X路旁，由上诉人朱某动手锯断中国电信公司湘潭分公司正在使用的x×2×0.4通信电缆100米，二人正准备将电缆盗走时，被电信公司的保卫人员将上诉人朱某抓获。经鉴定，被盗通信电缆价值3740元。

2、2010年10月6日凌晨，上诉人朱某携带钢锯、钳子等作案工具，邀集原审被告人赵某窜至湘潭市X区X路旁，由上诉人朱某动手锯断中国电信公司湘潭分公司正在使用的x×2×0.4通信电缆52米并将其盗走。经鉴定，被盗通信电缆价值1758元。

3、2010年11月27日凌晨，上诉人朱某、赵某携带钢锯、钳子等作案工具，窜至（略），由上诉人朱某动手锯断中国电信公司湘潭分公司正在使用的x×2×0.4通信电缆56米并将其盗走。经鉴定，被盗通信电缆价值2094元。

4、2010年12月19日凌晨，上诉人朱某及原审被告人赵某携带钢锯、钳子等作案工具，窜至湘潭市X区X路旁，由上诉人朱某动手锯断中国电信公司湘潭分公司正在使用的x×2×0.4通信电缆190米并将其盗走。经鉴定，被盗通信电缆价值7106元。

5、2010年12月3日凌晨，上诉人朱某窜至湘潭市X区旁，用钢锯锯断中国电信公司湘潭分公司正在使用的x×2×0.4通信电缆80米并将其盗走。经鉴定，被盗通信电缆价值2992元。

6、2010年12月3日凌晨，上诉人朱某窜至湘潭市X区X路旁，用钢锯锯断中国电信公司湘潭分公司正在使用的x×2×0.4通信电缆150米并将其盗走。经鉴定，被盗通信电缆价值5610元。

7、2011年1月8日凌晨，上诉人朱某窜至湘潭市X区X路旁，用钢锯锯断中国电信公司湘潭分公司正在使用的x×2×0.4通信电缆100米并将其盗走。经鉴定，被盗通信电缆价值3740元。

案发后，原审被告人赵某于2011年1月10日主动到公安机关投案，并退赔赃款x元，已发还中国电信公司湘潭分公司。

上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：

1、中国电信公司湘潭分公司保卫人员许某的证言。证实：2011年1月10日凌晨，他与公司的许某、杨某乙在九华合山安置区附近将正在盗窃电缆的上诉人朱某抓获以及他们公司在上述时间、地点被盗通信电缆。

2、中国电信公司湘潭分公司的报案材料。证实：该公司在上述时间、地点被盗上述电缆。

3、证人许某、杨某乙的证言。证实：他们与许某一起抓获上诉人朱某。

4、现场勘验记录及现场照片。证实：2011年1月10日上诉人朱某、原审被告人赵某盗窃作案现场。

5、指认笔录、指认作案现场照片及物证照片。证实：上诉人朱某指认作案现场，原审被告人赵某指认处置财物的现场以及被盗通信电缆、作案工具。

6、价格鉴定结论书。证实：被盗通信电缆价值。

7、抓获经过。证实：许某、许某、杨某乙抓获上诉人朱某并将其扭送湘潭市公安局九华分局。

8、关于犯罪嫌疑人赵某投案自首说明。证实：原审被告人赵某主动到湘潭市公安局九华分局投案。

9、中国电信公司湘潭分公司安全保卫部出具的收某。证实：原审被告人赵某退赃。

10、湘潭县人民法院（2006）潭刑初字第X号刑事判决书及湘潭县看守所的释放证明书。证实：上诉人朱某原被判刑及刑满释放时间。

11、户籍资料。证实：上诉人朱某、原审被告人赵某的个人基本情况。

12、上诉人朱某、原审被告人赵某的供述与上述事实和证据相符，能够相互印证。

本院认为：上诉人（原审被告人）朱某、原审被告人赵某以非法占为目的，单独或共同盗窃公共财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。在共同盗窃犯罪中，上诉人朱某起主要作用，是主犯；原审被告人赵某起次要作用，是从犯，对从犯，依法应当减轻处罚。上诉人朱某因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。2011年1月10日的盗窃，因意志以外的原因未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。原审被告人赵某犯罪后能主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。案发后，原审被告人赵某能积极退赃，可以酌情从轻处罚。根据原审被告人赵某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，可以宣告缓刑。上诉人朱某提出“2010年10月6日和2011年12月19日两次盗窃不存在，原判认定盗窃的财产数额不符，量刑过重。”经查，上诉人朱某在公安机关的多次供述和现场指认情况与被害人单位向公安机关报案的情况和被害人单位维修记录相吻合；盗窃数额有价格结论书证实；原判量刑是在法定刑幅度内量刑，量刑并无不当。故上诉人的上诉理由均不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。原审判决漏引《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，但是不影响定罪量刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四某，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四某，第二十七条，第六十五条第一款，第二十三条，第六十七条第一款，第四某五条，第四某七条，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长唐铁湘

审判员贺爱群

审判员李瑞玲

二O一一年八月四某

代理书记员刘质穗

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国刑法》

第二百六十四某盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收某产。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

……

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

……

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。

……

第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

……

第四某五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。

第四某七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

（一）犯罪情节较轻；

……

第七十三条……

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;

……