上诉人（原审被告）龙某，男。
委托代理人尹中，衡阳市X区海天法律某务所法律某作者。
被上诉人（原审原告）谢某，男。
委托代理人胡朝阳，湖南溥天律某事务所律某。
原审被告刘某，男。
上诉人龙某因与被上诉人谢某、原审被告刘某民间借贷纠纷一案，不服湖南省衡阳市X区人民法院（2010）珠民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年6月28日公开开庭进行了审理。上诉人龙某委托代理人尹中、被上诉人谢某及其委托代理人胡朝阳到庭参加诉讼，原审被告刘某经本院传票传唤无正当理由未能到庭，
本案缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明，2005年8月1日原告谢某与被告龙某签订借款协议一份，内容为，被告龙某因需流动资金，向原告谢某借款x元，借款期限最短三个月最长十二个月，月息1.8%；被告龙某用其在衡阳市X村X号202户95.91平方米产权房屋及分摊国土面积一起作为抵押。还款顺序为1、支付利某，2、支付违约金，3、支付滞纳金，4、支付其他费用，5、偿还本金。同时对违约进行了约定：本次借款未经原告谢某书面同意，不得提前归还，否则视为违约；被告龙某未能按月按时付息，按每天20元向原告谢某支付滞纳金，超过30天仍未能付息，原告谢某有权提前收回借款本金及利某，被告龙某并同意向原告谢某支付违约金5000元，同时还约定借款到期360天被告龙某未能还清借款本息，被告龙某一次性向原告谢某支付违约金
x元，逾期时间并按原借款利某的两倍支付利某。另外还约定因被告龙某违约致使原告谢某采取诉讼方式及其其他方式实现债权所支付的诉讼、律某、差旅、误工费及其他实现债权的费用等。抵押物的处理：在借款期限内，原告谢某无权买卖被告龙某抵押物品；但在借款期满，被告龙某仍未能还清借款本息，被告龙某同意将抵押物品作价x元（含国土、装修、水、电表费）卖给原告谢某，不足部分原告谢某可以继续追索。同时在该借款协议还注明特别说明，因被告龙某在此协议办好抵押时，被告龙某资金暂无短缺，故此原、被告双方延期到2006年3月6日才实施。此后，2006年3月6日原告谢某按被告龙某的安排将借款x元交给了被告龙某表妹（被告刘某的女儿）刘某，并由刘某书面出具借条。2007年借款到期后，被告龙某除支付利某到2007年5月29日前的利某外，此后的利某、本金都未能支付给原告，原告多次向被告龙某催收都未果。2007年9月10日原、被告通过协商，由被告龙某在原2006年3月6日刘某书面出具的借条上签字确认，内容为“07年9月7日重新办理抵押手续，此借条我予以确认”。并在原2005年8月1日的借款协议基础上重新签订了新的借期一年的借款协议，并对部分内容进行了调整，即利某调整为2%，违约责任部分增加了，被告龙某每月向原告谢某付利某一次，未能按时付息，被告龙某按每天50元向原告谢某支付滞纳金，超过30天，仍未能付息，为被告龙某严重违约，原告谢某有权提前收回全部借款本金及利某，被告龙某同时同意每天向原告谢某按借款本金1‰支付滞纳金，违约时间并按原息双倍支付利某等。借款到期，被告龙某未能还清借款本金及利某，其同意一次性支付违约金x元，逾期时间并按原借款利某两倍支付利某。抵押物品的处理部分调整为，借款期满，被告龙某仍未能还清借款本息，被告龙某同意将抵押物委托有资质的拍卖公司进行拍卖，拍卖所得款应优先偿还该借款本息及相关契税及费用等。增加了有关费用部分，办理房屋抵押登记、公证及与借款相关的费用由被告龙某全额承担。增加了被告刘某为担保人。但刘某没有在借款协议上签字担保。2007年9月18日原告与被告龙某的抵押房屋在衡阳市房产管理局办理了房屋他项权证。借款到期后被告龙某只是在2010年2月10日通过被告刘某还了借款本金x元、利某x元，其他本息至今未还。原告多次催促其还款或者重新办理借款手续都未果，为此原告诉至法院，请求判决：1、被告支付原告借款本金2万元；2、被告支付原告借款利某、逾期息及违约金x元；3、请求将抵押物处置并优先偿还原告债权；4、本案诉讼费由被告承担。
原审认为，本案系民间借贷合同纠纷，被告龙某与原告谢某签订借款合同向原告借款后，理应按合同约定及时偿还借款本金及利某，龙某虽然偿还了部分借款本息，但对余欠本息，违反合同约定长期拖欠不还，对酿成纠纷，被告龙某应负全部过错责任。被告刘某虽然在原2005年8月1日的借款协议签字进行了担保，同时于2007年9月10日又在该借款协议上补签字，同意借款期限延长至2008年9月10日，并重新办理抵押登记手续。但由于其本人没有在2007年9月10日的借款协议签字确认担保，其本案被告身份不适格，担保不成立。对被告龙某提出的借条上的借款人是刘某，而不是龙某，而协议上是以借据为准，龙某对刘某借的钱，只是为刘某借款提供担保而已的观点，原审认为，虽然借条上的借款人是刘某，但在2007年9月10日被告龙某在该借条上签字，“此借条我予以确认”，明确的确认了其借款的性质。这与其同日与原告签订的借款协议内容是一致的，应确认是被告龙某事后的追认借款行为，据此对被告龙某答辩观点，本院不予采纳。对被告龙某答辩中提出的本案原告起诉的借款，答辩人和刘某已清偿完毕的辩称意见。原审认为，被告龙某虽然通过刘某的妻子罗燕清的银行帐户转账x元给原告谢某，而原告谢某按常规应该打了收条给被告龙某，而这张收条理应在被告龙某手里，但被告龙某没有将原告谢某收条举证还款用途，属于举证不能，对原告谢某提出的被告龙某欠款诉讼请求，本院予以支持。对原告诉请要求二被告支付还清时止的利某、罚息及违约金，因还清借款的时间尚未能确定，属于诉讼请求不明确，对此，本院不予采纳。再原告举证要求二被告支付在办理抵押物登记中的费用符合当事人借款协议的约定，应由被告承担，对此，本院亦予以采纳。经本院依法对该借款利某、利某、违约金进行核实部分超过国家有关限制借款利某的规定，对超过部分本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于人民法院审理借款案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第五十三条之规定，判决：一、驳回原告谢某对被告刘某的起诉；二、限被告龙某在本判决生效5日内偿还原告谢某借款本金x元，利某及逾期利某x.49元，违约金x元，合计x.49元；三、限被告龙某在本判决生效5日内偿还原告谢某为其在办理抵押物登记时所垫付的办证费380元；四、如被告龙某未能按期履行偿还上述（二）、（三）款项，应以被告龙某抵押的房产折价或者拍卖、变买后的价款优先受偿，不足部分由被告龙某继续清偿；五、驳回原告谢某的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的时间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利某。本案诉讼费1550元，由被告龙某承担。
宣判后，龙某不服上述判决，向本院提起上诉称：5万元的实际借款人是刘某，龙某只是该债务的担保人，该债务并未转移至上诉人龙某，龙某与谢某之间的借款协议并未实际履行，刘某所借5万元已由其父母代为还清。谢某放弃了“判令被告支付从立案之日起至偿还结清日止的利某及罚息”，原审法院仍支持该诉请，属越权审理，违背了“不告不理”原则。原审遗漏诉讼主体，查明事实不清，适用法律某当，请求二审法院依法予以撤销。
被上诉人谢某口头答辩称：原审判决正确，请求维持。
在二审诉讼期间，上诉人龙某提交了一份刘某所写的证明，以证明2006年3月6日是刘某向被上诉人谢某借款x元，该笔借款已于2010年2月由刘某的父亲代为偿还。
上述证据经庭审质证，被上诉人认为证据不真实，也不符合证据规则，不能作定案依据。
对上诉人提供的该份刘某证据，本院认为，该证明仅是刘某一人的证人证言，且证人未出庭接受质证，证据形式不合法，故对该证据的证明效力不予确认。
经审理查明，原审已经查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，该案争议标的即5万元借款虽系刘某于2006年3月6日向被上诉人谢某出具借款借条，但上诉人龙某于2007年9月10日在该借条上注明“07年9月10日重新办理抵押手续，此借条我予以确认。”，对该借款行为进行了追认，明确了所借款项的归属，并于同日与被上诉人谢某重新签订了借款协议及为甲方（龙某）借款5万元担保的抵押合同，故可认定上诉人龙某为本案的实际借款人，对其上诉称刘某为本案实际借款人，上诉人龙某不应承担还款责任的辩解，本院不予支持。上诉人龙某庭审中提出2010年2月10日通过刘某妻子罗燕清银行帐户转付5万元，应是偿还借款全部本金。本院认为，根据上诉人龙某与被上诉人谢某借款协议约定的先息后本的还款顺序，且上诉人龙某因自己遗失之故，不能提供该还款的收款收据，应承担举证不能的责任，原审对该还款系本息构成的认定正确，本院予以支持。谢某虽放弃了“被告支付从立案之日其至偿还结清日止的利某及罚息”的诉讼请求，但并未放弃“被告支付原告借款利某、逾期息及违约金x元”的诉讼请求，原审判决龙某支付2008年9月10日起至一审判决作出之日止的逾期利某并无不当。另根据相关法律某定，双方当事人可以约定一方违约时应向对方支付一定数额的违约金，但约定的违约金不能超过损失的百分之三十，本案中的违约金应按逾期利某的30%计算，即（利某x.49元+违约金x元）×30%=8424.15元，原审所判违约金x元过高，应酌减。原审判决上诉人龙某支付被上诉人谢某在办理抵押物登记所垫付的办证费380元，因被上诉人谢某在一审时并未提出该诉请，属超诉请判决。综上，原判认定事实基本清楚，但处理部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于人民法院审理借款案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持湖南省衡阳市X区人民法院（2010）珠民一初字第X号民事判决第一、四项；
二、撤销湖南省衡阳市X区人民法院（2010）珠民一初字第X号民事判决第三、五项；
三、变更湖南省衡阳市X区人民法院（2010）珠民一初字第X号民事判决第二项为限上诉人龙某在本判决生效10日内偿还被上诉人谢某借款本金x元，逾期利某x.49元，违约金8424.15元，合计人民币x.64元；
如果未按本判决书指定的时间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利某。
四、驳回被上诉人谢某的其他诉讼请求。
本案二审案件受理费1550元，由上诉人龙某负担。
本判决为终审判决。
审判长李芳仪
审判员罗源
代理审判员严君
二0一一年七月二十八日
代理书记员龙某
校对责任人：严君打印责任人：龙某
附：本案适用的法律某款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律某束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律某护。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利某。
第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利某没有约定或者约定不明确的，视为不支付利某。自然人之间的借款合同约定支付利某的，借款的利某不得违反国家有关限制借款利某的规定。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利某等综合因素，根据公平和诚信原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国担保法》
第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
第五十三条债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
《最高人民法院关于人民法院审理借款案件的若干意见》
第六条民间借贷的利某可以适当高于银行的利某，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利某的四倍（包含利某本数）。超出此限度的，超出部分的利某不予保护。
