原公诉机关湖南省湘潭市X区人民检察院。

上诉人（原审被告人）王某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省湘潭县人，初中文化，湘潭市新鑫机械化施工有限公司云南斗南项目部经理，住（略）。因涉嫌犯职务侵占罪于2010年5月21日被湘潭市公安局刑事拘留，经湘潭市人民检察院批准，同年6月25日被湘潭市公安局依法执行逮捕。现羁押于湘潭市看守所。

辩护人张某甲、罗某，湖南湘剑律师事务所律师。

原审被告人王某2，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省湘潭市人，高中文化，湘潭市新鑫机械化施工有限公司云南斗南项目部副经理，住湘潭市X村X号X栋X号。因涉嫌犯职务侵占罪于2010年7月27日被湘潭市公安局取保候审。

湘潭市X区人民法院审理湘潭市X区人民检察院指控原审被告人王某、王某2犯职务侵占罪一案，于二O一一年五月十六日作出（2011）岳刑初字第X号刑事判决。原审被告人王某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员谭铁强担任审判长，审判员熊名强、胡小奇参加的合议庭，书记员王某担任记录。经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人），听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，被告人王某、王某2在担任湘潭市新鑫机械化施工有限公司云南斗南项目部正、副职期间，利用职务便利，非法占有本单位财物，其中王某与王某2共同侵占一次，金额为x元，王某伙同张某乙（另案处理）共同侵占一次（未遂），金额为x.2元。案发后，被告人王某2退赃x元。上述事实有被告人供述、证人证言、拨交清单、现金日记帐、收某、户籍资料等证据证实。原判认为，被告人王某利用职务上的便利，伙同他人将公司财物占为己有，数额巨大；被告人王某2利用职务上的便利，伙同他人将公司财物占为己有，数额较大，被告人王某、王某2的行为均构成职务侵占罪。在共同犯罪中，被告人王某、王某2均系主犯，被告人王某部分犯罪系未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十三条、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款的规定，遂判决：被告人王某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；被告人王某2犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

宣判后，上诉人王某不服，以“一审认定侵占数额错误，上诉人有犯罪未遂、自某、初犯等情节，请求减轻处罚”为由，提出上诉，其辩护人亦提出相同的辩护意见。

经审理查明：1、上诉人（原审被告人）王某、原审被告人王某2在担任湘潭市新鑫机械化施工有限公司云南斗南项目部（以下简称“项目部”）正、副经理职务期间，利用职务便利，在该项目部1590矿东线包工头蒋某某的2008年第二、第三季度两次结算所报工程进尺米数的基础上，各虚加进尺80米，分别按每米300元、350元的价格结算，侵占公司款项x元。两原审被告人各得赃款x元。

2、2008年5月份，上诉人（原审被告人）王某在清理项目部帐目时，发现帐目亏空x余元，便叫张某乙（另案处理）虚填两张等价的拨交清单给其填补亏空，而张某乙却虚填了四张价值x.2元的拨交清单给上诉人王某，上诉人王某将这四张价值x.2元的拨交清单在该项目部做帐至2008年9月份的支出帐目上。

案发后，原审被告人王某2退赃x元。在一审审理过程中，原审被告人王某2再次退赃x元。

上述事实有经一审庭审举证、质证并已认证的下列证据证实：

1、上诉人（原审被告人）王某、原审被告人王某2的供述。证实职务侵占犯罪的时间、地点及经过的事实；

2、证人蒋某某的证言。证实上诉人（原审被告人）王某、原审被告人王某2在蒋某某的2008年第二、第三季度两次结算所报工程进尺米数的基础上，各虚加进尺80米，分别按每米300元、350元的价格结算的事实；

3、证人张某乙的证言、拨交清单和现金日记帐。证实上诉人（原审被告人）王某叫其虚填了四张价值x.20元的拨交清单并在湘潭市新鑫机械化施工有限公司云南斗南项目部做帐的事实；

4、湘潭市新鑫机械化施工有限公司收某。证实原审被告人王某2退赃的事实；

5、户籍资料等其他书证，均能证实本案相关事实。

本院对上述证据予以确认。

本院认为，上诉人（原审被告人）王某利用职务上的便利，伙同他人将公司财物占为己有，数额巨大；原审被告人王某2利用职务上的便利，伙同他人将公司财物占为己有，数额较大，上诉人王某、原审被告人王某2的行为均构成职务侵占罪。在共同犯罪中，上诉人王某、原审被告人王某2均系主犯，均应按其所参与的全部犯罪处罚。上诉人王某的第二笔犯罪因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对该笔犯罪，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。对于上诉人王某提出“一审认定侵占数额错误，上诉人有犯罪未遂、自某、初犯等情节，请求减轻处罚”的上诉理由及其辩护人提出相同的辩护意见，经查，上诉人王某对认定的第一笔职务侵占犯罪并无异议，对第二笔职务侵占犯罪，上诉人认为是自某缺乏财务知识，不具非法占有目的，但事实上，价值x.2元的拨交清单是虚填的，且上诉人已将其做至支出帐上，原判已对此行为认定为犯罪未遂，认定未遂犯罪金额上并没有错误；上诉人王某虽到了公安机关投案，但没有如实全面供述自某的罪行，依上诉人所称“《最高人民法院〈关于处理自某和立功若干具体问题的意见〉》二、……犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自某的主要犯罪事实。……”的规定，上诉人王某如实交待了第二笔犯罪的行为，也不能构成自某。其一，从犯罪情节上讲，第二笔犯罪侵占的资金并未到手，第二笔犯罪情节不会重于第一笔犯罪情节；其二，从犯罪数额上讲，第二笔犯罪的数额虽多于第一笔，但第二笔犯罪并未得逞，其危害程度小于第一笔犯罪。因此，上诉人王某的行为不符合《最高人民法院〈关于处理自某和立功若干具体问题的意见〉》第二条之规定，况且，上诉人王某到公安机关交待问题是在其单位法定代表人掌握了情况并向公安机关报案之后，并且由其单位法定代表人带其到公安机关，要求其交待犯罪事实，其仍不能如实供述犯罪事实，没有交待全部犯罪事实，其行为不构成自某；上诉人王某虽系初犯，第二笔犯罪因未遂而未给单位造成实际损失，但这些均不能构成减轻处罚的理由，原判已综合考虑这些情节，依法作从轻处罚。综上，上诉人王某的上诉理由及其辩护人提出相同的辩护意见均不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长谭铁强

审判员熊名强

审判员胡小奇

二O一一年六月二十三日

书记员王某

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;

……