原告苏州特雷卡电缆有限公司。

法定代表人安德烈•萨切特，董事会主席。

委托代理人王某。

委托代理人张某某。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会。

法定代表人何某，主任。

委托代理人于某某。

原告苏州特雷卡电缆有限公司（简称特雷卡公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2011年4月6日作出的商评字〔2011〕第x号《关于某（略）号“x及图”商标驳回复审决定书》（简称第x号决定），于某定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2011年5月25日受理本案后，依法组成合议庭，于2011年8月2日公开开庭进行了审理。原告特雷卡公司的委托代理人王某、张某某，被告商标评审委员会的委托代理人于某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

第x号决定系商标评审委员会就特雷卡公司针对国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）做出的驳回通知所提复审申请而作出的。商标评审委员会在该决定中认为：第（略）号“x及图”商标（简称申请商标）的英文部分“x”与第（略）号“x”商标（简称引证商标）的字母构成相同，二者已构成近似商标。申请商标指定使用的电缆、电线等商品与引证商标指定使用的电缆、同轴电缆等商品属于某一种或类似商品，申请商标与引证商标已经构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。综上，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，决定对申请商标予以驳回。

原告特雷卡公司起诉称：一、申请商标是原告所属海外公司独创并在先使用，具有较高美誉度，原告已取得该商标的授权并在先使用。引证商标是对原告申请商标的恶意抢注。二、被告在驳回复审决定书中的认定“引证商标仍为有效在先申请商标”错误，引证商标事实上处于某力待定状态，不足以成为阻止申请商标注册成功的依据。三、被告忽视申请人的请求等待异议程序结束后再审理的合理请求的做法亦不合理。综上，第x号决定认定事实不清、适用法律不当，请求法院依法撤销第x号决定，并判令被告重新作出复审决定。

被告商标评审委员会答辩称：其坚持在第x号决定中的意见，第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院予以维持。

本院经审理查明：

申请商标系第（略）号“x及图”商标（见下图），由特雷卡公司于2006年10月23日向商标局提出注册申请，指定使用在第9类的“电缆;电线;电源材料(电线、电缆)”等商品上。

申请商标

引证商标系第（略）号“x”商标（见下图），于2006年6月2日申请注册，已经初步审定并公告，指定使用在第9类的“电缆;电线;电源材料(电线、电缆)；同轴电缆；绝缘铜线”等商品上。

引证商标

2009年3月12日，商标局以申请商标与引证商标近似为由,依据《商标法》第二十八条，驳回该商标在指定使用商品上的注册申请。

特雷卡公司不服，于2009年4月9日向商标评审委员会申请复审，理由为：申请商标是其所属海外公司独创并在先使用，具有较高美誉度，其已取得该商标的授权并在先使用。引证商标是对申请商标的恶意抢注。其对引证商标提出异议申请，请求等待异议程序结束后再审理本案。

2011年4月6日，商标评审委员会作出第x号决定。

在本案开庭审理过程中，特雷卡公司于某庭时向本院提交了6份在商标评审阶段没有向商标评审委员会提交的新证据，即：原告及荷兰特雷卡控股集团资质文件；荷兰特雷卡控股集团1910年在荷兰创立时的公司章程复印件；x早期宣传资料；申请商标在欧盟及马德里商标注册信息；荷兰特雷卡控股集团与原告之间的商标授权协议；产品图片及供货合同。经查，上述证据的提交时间均超出本院依法指定的举证期限。

在本案开庭审理过程中，特雷卡公司当庭表示，对于某x号决定中关于《商标法》第二十八条所作的评述，其不持异议。特雷卡公司表示，其对于某x号决定的异议仅在于某证商标因进入异议期而权利待定。特雷卡公司称其已对引证商标提出异议申请，目前正在审理过程中；对此，商标评审委员会予以认可。

以上事实，有第x号决定、申请商标档案、引证商标档案、商标驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、特雷卡公司在行政复审阶段向商标评审委员会提交的证据和在本案诉讼过程中补充提交的证据，商标评审委员会在本案诉讼过程中提交的证据，以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

商标行政诉讼案件，是对被告行政行为的合法性加以审查，因此应以被告做出行政行为时所依据的证据、即原告在商标评审阶段提交的证据为依据。就特雷卡公司在本案诉讼过程中新提交的证据而言，这些证据材料不但未在商标驳回复审阶段提交，而且提交本院的时间已经超出本院依法指定的举证期限，特雷卡公司对于某在诉讼过程中超过举证期限提交的做法未做出合理解释。由于某些证据不是商标评审委员会做出第x号决定的依据，故不应作为本院审查商标评审委员会做出该决定是否具备合法性的事实根据，对该证据本院不予采信。

原告主张引证商标是对原告申请商标的恶意抢注，但本院认为，根据《商标法》的相关规定，除非在后商标的注册人通过商标异议或商标争议程序将在先商标予以撤销，否则，只要在申请商标申请注册之前，他人在相同或类似商品上申请了相同或相近似的商标，该申请商标即不得予以注册。本案中，引证商标是否构成恶意抢注，只能用作认定引证商标不具有可注册性应予以撤销的依据，而不能作为认定申请商标可注册性的理由。对此原告可通过《商标法》中所规定的相应程序予以救济，但这并不影响本案的审理。鉴于某告并无证据证明引证商标已被撤销，故在申请商标与引证商标属于某同或类似商品上的近似商标的情况下，申请商标不具有可注册性。因此，上述情形不足以构成申请商标获准注册的事实基础或者法律依据，原告与此有关的诉讼主张不能成立。

原告主张已对引证商标提起异议，故被告在驳回复审决定书中的认定“引证商标仍为有效在先申请商标”错误，被告忽视申请人的请求等待异议程序结束后再审理的合理请求的做法亦不合理。对此，本院认为，商标评审委员会不负有在针对引证商标的行政裁决作出之前必须中止相关评审案件的法定义务，故引证商标处于某标有效性审理程序中并不必然导致被告应中止对涉案复审申请的审理。鉴于某案尚处于某政审查阶段，故引证商标目前仍为合法有效商标。在该商标仍为有效商标的情况下，被告将其作为引证商标使用并无不当。因此，原告与此有关的诉讼主张均不能成立。

鉴于某本案开庭审理中，特雷卡公司对于某x号决定中关于《商标法》第二十八条所作的评述，其不持异议，故本院对此不再予以审查。

综上，第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持国家工商行政管理总局商标评审委员会于某○一一年四月六日作出的商评字〔2011〕第x号《关于某（略）号“x及图”商标驳回复审决定书》。

案件受理费一百元，由原告苏州特雷卡电缆有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于某京市高级人民法院。

审判长佟姝

代理审判员李冰青

人民陪审员仝连飞

二○一一年九月十五日

书记员陈栋