上诉人（原审被告、反诉原告）湖南常德路桥建设有限公司，住所地：湖南省常德市X区X路X号。
法定代表人贺某，该公司董事长。
委托代理人刘某某，该公司职员，代理权限为一般代理。
委托代理人黄李某，湖南经卫律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）沅江市海螺物流贸易有限公司，住所地：湖南省沅江市X路。
法定代表人曾某，该公司经理。
委托代理人刘某文，沅江市蠡山法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。
原审被告常德路桥S205津市渡口至汉寿良荆界公路改建工程A6标项目部，住所地：湖南省常德市X区X路X号。
负责人简某，该项目部经理。
沅江市海螺物流贸易有限公司（以下简某沅江海螺公司）因与湖南常德路桥建设有限公司（以下简某常德路桥公司）、常德路桥S205津市渡口至汉寿良荆界公路改建工程A6标项目部（以下简某常德路桥S205工程A6标项目部）买卖合同纠纷一案，于2011年12月8日向沅江市人民法院提起诉讼，沅江市人民法院受理后，于二0一一年五月三十一日作出（2011）沅民二初字第X号民事判决。宣判后，常德路桥公司不服，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人常德路桥公司的委托代理人刘某某、黄李某，被上诉人沅江海螺公司法定代表人曾某及委托代理人刘某文到庭参加诉讼，原审被告常德路桥S205工程A6标项目部经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本院对本案进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审针对沅江海螺公司的诉讼请求认为，沅江海螺公司与常德路桥S205工程A6标项目部签订的《水泥供销合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方均某按约履行义务。根据合同约定，沅江海螺公司供应给常德路桥S205工程A6标项目部完成路基工程所需的1500吨P.C32.5水泥后计算一次货款，但沅江海螺公司在供应P.C32.5水泥1454.47吨后，常德路桥S205工程A6标项目部路基已经完工，不再需要该种水泥，应视为计算货款的条件已经成就，故双方于2010年11月10日结账核实常德路桥S205工程A6标项目部应付沅江海螺公司货款共计x元，常德路桥S205工程A6标项目部工地负责人刘某某在沅江海螺公司送达的商务函送达回执上签字并注明“在十天付清货款”，应视为常德路桥S205工程A6标项目部对商务函内容的确认及对付款时间的再次承诺。常德路桥S205工程A6标项目部未在双方约定及书面承诺的时间内履行支付货款的义务，构成违约，应承担违约责任。根据双方签订的合同第某条第某约定，“因需方未按合同约定及时支付货款，而使合同不能履行，需方应承担违约责任，支付合同货款总额(合同货款总额=合同暂定单价×合同所定数量未履行部分)10％的违约金给需方。”本案合同未履行部分系单价3l0元每吨的P.042.5散装水泥7945.02吨，常德路桥S205工程A6标项目部应赔偿沅江海螺公司违约金金额为x.62元。沅江海螺公司诉讼请求所提的违约金损失未超过合同约定计算的违约金数额，对沅江海螺公司所请求的数额予以支持。常德路桥公司S205工程A6标项目部提出其未及时支付货款的原因是沅江海螺公司未提供发票，因双方合同并未约定将沅江海螺公司提供发票作为常德路桥S205工程A6标项目部支付货款的条件，故对常德路桥公司S205工程A6标项目部主张迟延付款行为不属于违约的抗辩理由，依法不予采信。常德路桥S205工程A6标项目部是常德路桥公司的下属单位，不具有独立法人资格，不是本案承担民事责任的主体，故应由常德路桥公司付清所欠沅江海螺公司货款及承担违约责任。刘某某作为常德路桥S205工程A6标项目部工地实际负责人，代表常德路桥S205工程A6标项目部与沅江海螺公司签订《水泥供销合同》，且合同履行、货款的结算以及20万元货款的给付都是由刘某某负责进行的，故刘某某在合同履行过程中所作出的承诺具备法律约束力，常德路桥公司应在承诺时间内履行付款义务。
原审针对常德路桥公司提起的反诉认为，沅江海螺公司向常德路桥公司供应完路基所需的1454.47吨P.C32.5水泥后，双方就P.C32.5水泥货款进行了结算，且双方约定了货款的支付时间，负有先履行支付货款义务的常德路桥公司未及时履行付款义务，作为负有后履行继续供货义务的沅江海螺公司拒绝继续提供水泥属于合同法规定的不安抗辩权行为，不应认定为违约。常德路桥公司要求沅江海螺公司支付违约金的反诉行为，依法不予支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第某百零六条、《中华人民共和国合同法》第某十条、第某百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第某百三十条之规定，判决：一、由被告（反诉原告）湖南常德路桥建设有限公司支付货款x.8元（包括P.C32.5水泥应付款x元，P.042.5水泥款x.8元）给原告（反诉被告）沅江市海螺物流贸易有限公司，剔除已支付的x元，还应支付x.8元给原告（反诉被告）沅江市海螺物流贸易有限公司；二、由被告（反诉原告）湖南常德路桥建设有限公司支付违约金x元给原告（反诉被告）沅江市海螺物流贸易有限公司；以上两项合计x.8元，限被告（反诉原告）湖南常德路桥建设有限公司于判决生效后十日内付清。三、驳回原告（反诉被告）沅江市海螺物流贸易有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）湖南常德路桥建设有限公司要求原告（反诉被告）沅江市海螺物流贸易有限公司支付违约金的反诉请求。本案本诉案件受理费x元，财产保全费3965元，合计x元，由原告（反诉被告）沅江市海螺物流贸易有限公司负担4340元，被告（反诉原告）湖南常德路桥建设有限公司负担x元；本案反诉案件受理费2450元，由被告（反诉原告）湖南常德路桥建设有限公司负担。
宣判后，常德路桥公司不服，向本院提起上诉称：1、一审认定“常德路桥公司未按合同支付货款，而使合同不能履行”错误。沅江海螺公司经常德路桥公司多次通知，无故拒绝送货，构成违约，沅江海螺公司应赔偿损失；2、沅江海螺公司有义务提供发票。常德路桥公司请求二审撤销原判，改判由沅江海螺公司支付违约金24万元。
沅江海螺公司辩称：1、上诉人并没有要求提供发票，被上诉人可随时提供发票；2、上诉人在合同履行期间，擅自使用他人的水泥，构成违约，应承担违约责任。沅江海螺公司请求二审驳回上诉，维持原判。
二审审理中，经常德路桥公司申请法庭准许，证人邓炜平、李某、赵某某出庭作证。
邓炜平证实，证人系石门海螺公司员工。经人介绍，沅江海螺公司与S205工程A6标项目部签订《水泥供销合同》。2010年11月，刘某某给证人打电话，证人才知道沅江海螺公司不供水泥。刘某某希望石门海螺公司能直接供应。证人向石门海螺公司汇报后，公司向常德路桥公司S205工程A6标项目部供应了水泥。证人在与刘某某的洽谈中，刘某某说了如果沅江海螺公司愿意供货还是愿意继续合作，但是后来双方没有达成一致意见，水泥还是由石门海螺公司提供。在供应水泥过程中，曾某给证人打了电话，说不要石门海螺公司供应水泥。2011年5月，证人已从沅江海螺公司离职。
李某证实，沅江海螺公司在常德路桥公司S205工程A6标项目部打水稳层供了1450吨水泥后，证人在2010年11月10-13日多次与沅江海螺公司王部长联系，要求送水泥但没有供货。沅江海螺公司王部长的手机号码为（略），办公室号码为0737-（略），0737-（略）。
赵某某证实，证人系S205工程A6标项目部的施工队队长，证人于2010年11月11日通知人员进场，11月12日准备开工，因没有送水泥，导致11月16日开工。2011年11月15日，刘某联系了其他公司供货。11月21日，未经S205工程A6标项目部通知，沅江海螺公司送了一车水泥到工地。曾某在2010年11月13日上午通知证人，因刘某某未付货款，不送水泥了。沅江海螺公司曾某百分之百，万分之万的说过不送水泥了，证人可以对天发誓。
常德路桥公司对邓炜平、李某、赵某某三位证人的证言发表如下质证意见，三位证人均某证实2010年11月10日后，沅江海螺公司拒绝供应水泥的事实。沅江海螺公司法定代表人曾某发表如下质证意见，邓炜平的证言不真实，邓炜平以前是沅江水泥海螺公司负责常德市场的经理，现已被除名。证人李某某证言不真实，2010年11月10日前是电话联系，后因价格有差距，一直等刘某某通知，11月18日接到通知后21日发货。李某通知我供货。证人赵某某的证言不真实。沅江海螺公司的代理人发表如下质证意见，三位证人与常德路桥公司有利害关系，证言不能反映客观事实，一审审理中，常德路桥公司同意赔偿损失，不同意支付违约金。路基工程要完工一段时间后才能继续开工，常德路桥公司是有预谋的违约。
经审查，证人邓炜平与赵某某的证言，能够证实常德路桥公司于2010年10月16日起由石门海螺公司供应水泥的事实。但沅江海螺公司法定代表人曾某是否通知了两位证人不送水泥，因曾某不予认可，常德路桥公司亦未提供其他证据予以证实，故对该事实不予认定。证人李某某证言，能够与李某某电话通话记录相吻合，且李某是双方在合同中约定的收货人，故能够证实李某多次通知沅江海螺公司供应水泥，沅江海螺公司未供货的事实。
经审理查明，2010年5月20日，刘某某作为常德路桥公司的代表，以常德路桥S205工程A6标项目部二区（需方）的名义与沅江海螺公司（供方）签订《水泥供销合同》，约定由沅江海螺公司向常德路桥S205工程A6标项目部二区供应海螺P.C32.5散装水泥1500吨，每吨价格为280元，P.042.5散装水泥8000吨，每吨价格为310元。水泥价格随生产厂家出厂价格调整而调整，燃油价格上涨水泥价格上调。沅江海螺公司供应1500吨水泥后计算一次货款，所有货款在2010年12月10日前付清。双方同时对水泥供应的质量要求、交货地点及方式、运输方式、违约责任等作出了约定。其中交货地点、方式为供方送货到丰家铺需方工地，签收人张瑞清（略），李某（略）。在违约责任第某条第1款约定，由于水泥质量问题供方未按需方计划供货所造成的工程损失，经有资质的单位鉴定确认实际损失金额后，由供方负责；第3款约定，需方未按合同约定及时支付货款，视为需方违约，供方有权中止供货，由此造成的损失由需方负责，需方须向供方补偿未及时支付部分的货款利息，利息按月息3分（利息计算时间为按合同约定应付款之日至付清货款之日）；需方还应负责供方追讨货款的费用。因需方未按合同约定及时支付货款，而使合同不能履行，需方应承担违约责任，支付合同货款总额10%的违约金给供方。第6款约定，需方中途使用其他单位或者其他人所供水泥，视为需方违约，供方对工程质量不负责任，需方必须及时结清货款，并承担相应违约责任，即需方赔偿供方直接和间接经济损失并支付合同货款总额10%的违约金。合同签订后，沅江海螺公司于2010年9月1日开始给常德路桥S205工程A6标项目部二区工地供应P.C32.5水泥，厂家调价后沅江海螺公司均某知了常德路桥S205工程A6标项目部。到2010年11月5日，共计供应1454.47吨P.C32.5水泥，此时，常德路桥S205工程A6标项目部二区X路基已完工。
2010年11月10日，沅江海螺公司与常德路桥S205工程A6标项目部二区负责人刘某某进行结算，刘某某在核减了常德路桥S205工程A6标项目部货款x元后，确定常德路桥S205工程A6标项目部二区应付货款x元，由刘某某在《常德路桥S205、A6标刘某某往来费用开支明细》上签字并注明“核实应付肆拾贰万捌仟元”。2010年11月10日至13日，常德路桥S205工程A6标项目部人员李某作为双方合同的收货人，多次通知沅江海螺公司供应水泥，沅江海螺公司没有供货，2010年11月16日，常德路桥S205工程A6标项目部使用了石门海螺公司的水泥。2010年11月18日，刘某某给沅江海螺公司法定代表人曾某发手机短信，称因去广州出差，第某天结不了帐，回来补偿损失。2010年11月21日，沅江海螺公司向常德路桥S205工程A6标项目部工地供应P.042.5水泥一车，计54.98吨。2010年11月23日，沅江海螺公司向S205工程A6标项目部邮寄发出商务函，称S205工程A6标项目部未在承诺的一个星期内付款并使用他人水泥构成违约，要求S205工程A6标项目部妥善处理。2011年11月25日，沅江海螺公司将商务函送达给刘某某本人。刘某某在送达回证上签字并注明“在十天付清货款”。2010年12月6日，刘某某支付货款x元给沅江海螺公司。
2010年12月8日，沅江海螺公司诉至法院，请求判令常德路桥公司支付货款x.9元，并赔偿因违约给沅江海螺公司造成的经济损失24万元。
本案审理过程中，对于合同履行的问题，双方当事人各执一词。常德路桥公司陈述，2010年11月5日，沅江海螺公司已供货1454.47吨。11月10日至11月13日，S205工程A6标项目部李某多次通知沅江海螺公司王部长供货，但沅江海螺公司拒绝供货。11月15日，S205工程A6标项目部与石门海螺公司联系，S205工程A6标项目部支付现款向石门海螺公司购买水泥。刘某某与沅江海螺公司结算时核减x元是因为沅江海螺公司擅自提高了运输价格，由市场价65元/吨涨到78元/吨。沅江海螺公司是代理销售海螺水泥的公司，收取15元/吨的代理费。水泥价格不存在争议，运输价格存在争议。双方结算后，常德路桥公司通知沅江海螺公司供货，沅江海螺公司拒绝供货。11月21日，沅江海螺公司未经常德路桥公司通知送了一车水泥，以达到合同约定供应1500吨水泥为计算一次货款的条件。沅江海螺公司陈述，2011年11月10日，双方对帐后，S205工程A6标项目部承诺一周内付清货款，因双方价格存在争议，S205工程A6标项目部未付货款。沅江海螺公司准备谈好价格后再送水泥。11月18日，沅江海螺公司收到刘某某短信同意赔偿损失后，11月21日送了一车水泥，沅江海螺公司已向常德路桥公司供应1500吨水泥，合同约定的支付货款的条件已成就，且刘某某亦于2010年11月25日承诺十日内付清货款。常德路桥公司未按约定支付货款，应按约承担违约责任。2011年11月10日至2011年11月13日，S205工程A6标项目部没有通知沅江海螺公司供货。常德路桥S205工程A6标项目部已擅自购买其他公司的水泥，常德路桥公司违约。
本院认为，常德路桥公司S205工程A6标项目部是常德路桥公司的下属单位，不具有独立法人资格，其民事责任应由常德路桥公司承担。沅江海螺公司与常德路桥公司签订的《水泥供销合同》是双方真实意思表示，合法有效。双方均某按约履行义务。合同签订后，沅江海螺公司于2011年11月5日前向常德路桥公司供应了P.C32.5型号水泥1454.47吨，11月21日供应P.042.5水泥54.98吨，共计价款x.8元，常德路桥公司已支付x元，尚欠货款x.8元，双方对欠付的货款没有争议，应予以确认。常德路桥公司应偿付欠付的货款x.8元。
本案争议的焦点是违约方及违约责任的问题。
一、关于违约方的问题
1、常德路桥公司是否违约经查，2010年5月20日，沅江海螺公司与常德路桥公司签订水泥供销合同，沅江海螺公司按约向常德路桥公司供应水泥。至2010年11月5日共供应P.C32.5水泥1454.47吨。合同约定，工程需P.C32.5水泥1500吨，沅江海螺公司供应1500吨水泥后常德路桥公司支付货款。据此，可以推定合同约定的常德路桥公司支付货款的条件是沅江海螺公司供应P.C32.5水泥完成路基工程后支付货款。沅江海螺公司供应1454.47吨P.C32.5水泥后，S205工程A6标的路基工程已基本完工，工程已不需要该种型号的水泥，应视为计算货款的条件已成就。并且双方已经就沅江海螺公司供应的1454.47吨P.C32.5水泥进行了结算。常德路桥公司刘某某于2010年11月25日承诺十日内付清，常德路桥公司未按其承诺支付货款，构成违约，常德路桥应按约承担违约责任。
2、沅江海螺公司是否违约常德路桥公司李某于2011年11月10日-13日多次与沅江海螺公司王部长联系，通知供货，该事实有李某出庭作证的证言及其提供的电话详单予以证实，足以认定。沅江海螺公司经常德路桥公司多次通知，未供应水泥，违反合同约定，构成违约。沅江海螺公司未供应水泥的情况下，常德路桥公司向其他公司购买水泥，是为了防止损失的进一步扩大，沅江海螺公司提出常德路桥擅用其他公司水泥构成违约的主张不能成立。另外，从本案案情分析，沅江海螺公司于11月21日供应一批水泥，于11月25日向常德路桥公司刘某某送达商务函要求支付货款并赔偿损失，12月6日，常德路桥公司支付货款20万元，12月8日，沅江海螺公司提起诉讼，无继续履行合同的意思表示，沅江海螺公司应承担违约责任。
二、关于违约责任的承担问题。
在合同履行过程中，常德路桥公司未按其承诺的期限（即2011年12月5日前）付清货款，构成违约。根据合同约定，常德路桥公司应按月息3分向沅江海螺公司支付未及时付款部分的货款利息计算，尚欠货款x.8元一直未支付，按月息3分从2010年12月6日至付清之日。
沅江海螺公司经常德路桥公司通知未供应水泥，构成违约，根据合同约定，沅江海螺公司应赔偿因未及时供货对常德路桥公司所造成的损失。因常德路桥公司在沅江海螺公司未供货的情况下，向其他公司采购了水泥，且常德路桥公司亦未提供证据证实因沅江海螺公司未及时供货所造成的损失，故本院对于常德路桥公司要求沅江海螺公司赔偿损失的请求不予支持。
综上，上诉人常德路桥公司的部分上诉理由成立。原审认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款第（三）项、第某百三十条、第某百五十七条、《中华人民共和国合同法》第某十条、第某百零七条、第某百六十一条、《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第某十九条之规定，判决如下：
一、维持沅江市人民法院（2011）沅民二初字第X号民事判决的第某项、第某、第某项；
二、撤销沅江市人民法院（2011）沅民二初字第X号民事判决的第某项；
三、湖南常德路桥建设有限公司支付沅江市海螺物流贸易有限公司违约金，违约金以x.8元为基数按月息3分从2010年12月6日计算至付清为止。
上述给付内容，限本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费x元，财产保全费3965元，一审案件反诉费2450元，二审案件受理费7350元，共计x元，沅江市海螺物流贸易有限公司承担x.5元，湖南常德路桥建设有限公司承担x.5元。
本判决为终审判决。
审判长丁贤
审判员曾某红
代理审判员冷亮亮
二0一一年十月十七日
代理书记员陈小纯
附录：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第某百五十三条第某审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
第某百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第某百五十七条第某审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第某审普通程序。
