湖南省岳阳市中级人民法院
民事判决书
（2010）岳中民一终字第X号
上诉人（原审被告）临湘市X镇沙坪铅锌矿，住所地（略）。
负责人杨某乙，事务执行人。
委托代理人肖太勋，湖南省临湘市民声法律服务所法律工作者。
委托代理人杨某乙，男，X年X月X日出生，湖南省临湘市人，汉族，住（略）。
被上诉人（原审原告）周某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省临湘市人，农民，住（略）。
委托代理人胥某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省临湘市人，干部，住（略）。
委托代理人王宇波，湖南永发律师事务所律师。
上诉人临湘市X镇沙坪铅锌矿（以下简称临湘铅锌矿）因劳动争议纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2010）临民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员陈军担任审判长、审判员邵莉茜、代理审判员蒋立春参加评议的合某庭，公开开庭进行了审理，书记员胡娜担任法庭记录。上诉人临湘铅锌矿的委托代理人肖太勋、杨某乙，被上诉人周某及其委托代理人胥某某、王宇波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2006年6月，周某应聘到临湘铅锌矿所有的矿场上班，从事矿石转运工作，但没有签订书面劳动合某。2006年12月10日下午4时周某在工作时，因矿洞内的电线搅到板车轮胎内漏电，致使周某被电击倒，被板车压断左锁骨。当晚何强又将周某带到自己家里住了一晚。因被告单位没有帮周某购买工伤保险，第二天何强根据被告单位负责人的指示带周某以购买了工伤保险的胥某忠的名义到临湘市中医院住院治疗。经临湘市中医院住院诊断为左锁骨骨折，行钢板内固定术，住院10天后，周某于2006年12月20日出院，出院回家后在村医务室治疗。后周某与被告就周某的工伤认定和工伤待遇协商未果，周某于2007年10月向临湘市劳动和社会保障局申请工伤认定，但因被告对周某申请工伤认定时，在盖章和提供资料上未能积极配合某动部门，致使周某的工伤认定一直未有结果。2008年1月11日周某到临湘市中医院进行左锁骨内固定钢板取出手术，住院16天后，于2008年1月26日出院回家休息治疗。当日经临湘市湘北司法鉴定所对周某的伤情作出了湘北司鉴所[2008]法临鉴字x号《法医司法鉴定书》，认定周某损伤程度已构成轻伤、九(9)级伤残；追加医药费800元；继续休息治疗45天(其中一个月需陪护一人)。后周某与被告就工伤认定和工伤待遇问题继续协商未果，周某只好多次到有关部门上访。后在有关领导的指示下，2009年3月17日临湘市劳动和社会保障局对周某作出了临劳工伤认字[2009]X号《工伤认定决定书》，认为“周某的受伤符合某伤认定条件，予以认定为工伤”。2009年7月28日岳阳市劳动能力鉴定委员会对周某受伤作出了岳市劳(工伤)鉴[2009年]X号《劳动能力鉴定结论书》，认定周某为伤残玖级，用去鉴定费272元。原、被告在接到上述《工伤认定决定书》和《劳动能力鉴定结论书》后，都没有提出书面异议。2009年8月3日周某向临湘市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。要求被告支付医疗费7000元，伙食补助费l000元，护理费x元，一次性伤残补助金x.2元，一次性医疗补助金x.2元，停工留薪期工资x元。2009年l2月21日临湘市劳动争议仲裁委员会作出临劳仲案字[2009]第X号仲裁裁决书。裁定被告支付周某一次性伤残补助金x.64元，停工留薪期的工资x.96元，住院期间护理费1725元及伙食补助210元。并认定周某没有提出解除或终止劳动关系，对周某要求一次性医疗补助金x．2元不予支持。2010年l月5日，周某不服仲裁裁决向原审法院起诉，请求判决被告支付其康复性治疗费7000元、住院伙食补助费3640元、一次性伤残补助金x元、停工留薪工资x元、住院和出院后停工留薪期内的护理费x元、劳动能力鉴定费272元。
原审另查明，周某两次住院期间的医药费共7572.35元已由临湘铅锌矿支付。周某在治疗期间分四次在被告处借款l800元。周某受伤后被告单位负责人杨某乙成看望周某送去慰问金500元，2007年2月被告单位职工万胜华、何强代表被告单位去看望周某送去慰问金500元。但周某的其他工伤待遇被告未支付。
庭审中，原审法院提示询问双方是否申请解除或终止劳动关系，原、被告均表示不申请解除或终止劳动关系。
原审法院审判委员会讨论认为，周某应聘到临湘铅锌矿所有的矿场上班，虽然没有签订书面劳动合某，但事实上双方之间已形成劳动关系。周某在劳动中受伤，经劳动部门认定为工伤，应依法享受工伤保险待遇。被告在收到临湘市劳动和社会保障局作出临劳工伤认字[2009]X号《工伤认定决定书》和岳阳市劳动能力鉴定委员会作出了岳市劳(工伤)鉴[2009年]X号《劳动能力鉴定结论书》后，未在法定的期限内主张权利，该《工伤认定决定书》和《劳动能力鉴定结论书》已生效。原审法院对原、被告之间的劳动关系、工伤关系及对周某受伤后的劳动能力为九(9)级伤残的事实予以确认。关于周某工伤保险的工资计算标准问题。因周某没有固定工资，是按劳计酬的计件工资，被告提供了该单位2006年9、l0、11月的工资表，周某2006年9、l0、11月的工资分别为l498元、l200元、l440元，所以计算周某工伤待遇的工资标准只能按周某受伤前三个月的平均工资即2006年9、l0、11月的平均工资l379.33元计算。周某提出被告单位的职工李吁亮、何强证明被告提供的工资表都少于实际所发的工资数额，应按每月l440元作为周某工伤保险待遇的工资计算标准，因周某没有提供与之相关的工资发放表或计算证据，不予支持。关于周某停工留薪期限问题。根据《工伤保险条例》的第三十一条第二款“停工留薪期一般不超过l2个月，伤情严重者或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过l2个月”的规定，因周某没有提供岳阳市劳动能力鉴定委员会延长周某停工留薪期的确认书，原审法院对周某要求按37个月计算停工留薪期的要求，不予支持。周某的工伤虽是九(9)级伤残，但被告对确认周某的工伤停工留薪期为l2个月并无异议，所以原审法院认定周某的工伤停工留薪期为12个月。周某受伤后，被告没有积极配合某动部门，对周某及时进行工伤认定和劳动能力鉴定，致使周某受伤27个月后，才由临湘市劳动和社会保障局作出工伤认定。在此期间被告既没有安排周某的工作，也没有与周某解除劳动关系，被告没有举证证明周某系无故不到单位上班，周某伤愈后没有上班并非周某本人的原因。实际上周某在2008年1月11日进行左锁骨内固定钢板取出术后，也应有一定的恢复休息期间。所以从周某受伤至周某工伤认定之日间的27个月，除去周某停工留薪期l2个月后，其他15个月，根据《湖南省工资支付监督管理办法》的有关规定，被告应按照前述工资标准，向周某发放工资。关于周某住院期间的伙食补助和周某住院期间和出院后需要护理的护理费。周某住院25天，伙食补助按照l2元／天的70％计算为210元。周某第二次出院后需护理1个月，合某56天，双方按每天69．0l元计算没有异议，合某护理费为3865元。周某提出的康复性治疗费问题，周某经医院诊断和司法鉴定周某“目前取钢板术后伤未痊愈，继续追加医药费800元”，因该费用是必然发生的，在本案中应当认定。周某提出要求被告支付的康复性治疗费7000元，因未能提供相关的证据，应不予支持。被告提出的周某已预支2800元现金，因其中杨某乙成看望周某送去慰问金500元和被告单位职工万胜华、何强代表被告单位去看望周某送去慰问金500元，属于慰问金不予抵扣外，周某所借l800元可作抵扣。据此，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十三条第一款(三)项、国务院《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第三十五条、《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第十三条第三款、第二十三条第一款、第二十九条第一款之规定，判决：一、由临湘铅锌矿向周某支付一次性伤残补助金x.64元；二、由临湘铅锌矿向周某支付住院期间的伙食补助、住院期间和出院后需要护理的护理费共计4075元；三、由临湘铅锌矿向周某支付停工留薪期的工资x.96元；四、由临湘铅锌矿向周某支付受伤之日至工伤认定之日期间的27个月中，除去周某停工留薪期l2个月后15个月的工资x.95元；五、由临湘铅锌矿向周某支付劳动能力鉴定费272元；上述五项共计x.55元，除去周某在被告处预支的l800元，还应实付x.55元，限临湘铅锌矿在判决生效后十天内付清。六、驳回周某的其他诉讼请求。案件受理费l0元，由临湘铅锌矿负担。
宣判后，临湘铅锌矿不服向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回周某的起诉。其主要事实及理由是：1、周某是2006年12月10日受伤，而临湘铅锌矿是2008年3月17日登记成立的普通合某企业，故上诉人不可能是周某的用人单位，双方也不存在劳动关系；2、临劳工伤认字（2009）X号工伤认定决定书，认定上诉人为周某的用人单位错误，且至今未依法送达，尚未生效，不能作为证据。
临湘铅锌矿为支持其上诉请求，二审开庭时提供了如下三组证据：
第X组，上诉人从临湘市工商行政管理局调取的企业注册登记资料，拟证明临湘市X镇沙坪非金属矿是成立于2008年3月17日的普通合某企业，2008年3月21日核准的名称为临湘铅锌矿，2010年6月1日变更名称为临湘市X镇沙坪非金属矿。
第X组，上诉人从临湘市劳动和社会保障局复印的周某工伤认定案件卷宗，拟证明上诉人没有在卷宗中签字，工伤认定于2009年3月份作出，而调查材料的时间是2009年8月份，工伤认定书没有送达给上诉人。工伤认定决定书不真实，不应采信。
第X组，临湘市工伤认定送达回证，拟证明工伤认定书至今未送达上诉人，尚未生效。
周某口头答辩称，上诉人在仲裁庭开庭时就已看到了工伤认定决定书，但上诉人在仲裁及一审期间，均未提出异议，因此，工伤认定决定书是合某有效的。
周某二审开庭时提供了从临湘市国土资源局复印的一份资料，拟证明临湘铅锌矿2004年12月就已经成立。
经庭审质证，周某对上诉人提供的X组证据，第X组证据的真实性无异议，但认为与本案无关联，且第X组证据不属于新的证据，不能达到上诉人的证明目的。对第X组证据的真实性、合某、关联性都提出了异议，认为第X组证据不属于新的证据，均系复印件，且在仲裁和一审期间上诉人对工伤认定均没有提出异议，已经默认是用工主体。上诉人对周某提供证据的真实性、合某、关联性均提出了异议，且认为上诉人的成立日期应以工商登记注册资料为准。
合某庭评议认为，上诉人提供的第X组证据，来源合某、客观真实，与本案有关联且周某对其真实性无异议，故应认定采信。上诉人提供的第2、X组证据因均系复印件，周某亦对真实性提出了异议，且不属于二审程序中的新证据，故不予采信。周某提供的证据因系复印件，亦不属于新证据，故不予采信。
一审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院另查明：1、临湘市X镇沙坪非金属矿是成立于2008年3月17日的普通合某企业，2008年3月21日核准的名称为临湘铅锌矿，2010年6月1日变更名称为临湘市X镇沙坪非金属矿；2、在仲裁和一审期间，上诉人对其系周某的用工主体及工伤认定决定书的真实性均未提出异议；3、2006年周某工作矿场的承包人与2008年注册登记的临湘市X镇沙坪非金属矿的股东基本一致。
本院认为，本案争议的焦点有三个，1、上诉人是不是周某的用工主体2、上诉人应不应当支付周某停工留薪期满后15个月未参加劳动的工资3、上诉人应不应当支付周某出院后30天的护理费2070.3元
关于焦点1、周某2006年12月受伤时上诉人虽未注册成立，但因2006年承包矿山的承包人与上诉人的股东基本一致，且在仲裁和一审期间上诉人均认可与周某存在劳动关系，对工伤认定决定书的真实性亦未提出异议，也愿意按照国家关于对工伤待遇的有关规定执行，仅对周某提出的具体补偿标准和数额提出异议。事实上，上诉人对工伤认定决定书内容已经知晓，故即使临湘市劳动和社会保障局没有向上诉人送达工伤认定决定书，也只是程序上存在瑕疵，上诉人二审期间在没有充足的证据情况下对一审自认的其是周某的用工主体，双方存在劳动关系的事实又予以否认，本院不予支持。
关于焦点2、《工伤保险条例》第三十一条第二款规定，“停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可认适当延长，但延长不得超过12个月。”本案不存在可以延长停工留薪期的情形，一审法院也已经按停工留薪期的最长期间12个月判决上诉人支付周某停工留薪期工资，因此，停工留薪期满后的15个月，因周某既没有为上诉人提供劳动，也没有上诉人必须支付停工留薪期满后15个月工资的法律依据，加之周某起诉时要求支付的也是停工留薪期的工资，故上诉人不支付周某停工留薪期满后15个月工资既未违反法律规定，也符合某劳分配的原则。
关于焦点3、虽然《工伤保险条例》第32条规定了“工伤职工已经评定伤残等级，并经劳动能力鉴定委员会确认，需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”但2008年1月26日，临湘市湘北司法鉴定所对周某的伤情作出了湘北司鉴所[2008]法临鉴字x号《法医司法鉴定书》，认定周某损伤程度已构成轻伤、九(9)级伤残，需继续休息治疗45天(其中一个月需陪护一人)，且《法医司法鉴定书》是在《劳动能力鉴定结论书》之前作出的，故上诉人应当支付《法医司法鉴定书》确定的30天需一人陪护的护理费。
综上，上诉人认为其与周某不存在劳动关系，不是周某的用工主体及不应支付30天护理费的上诉理由不能成立，本院不予采纳。但其认为不应支付周某停工留薪期满15个月未参加劳动的工资的理由成立，本院予以采纳。本案一审认定事实基本清楚，审判程序合某，但部分处理不当，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第(三)项、《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第三十五条、《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第十三条第三款、第二十三条第一款、第二十九条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省临湘市人民法院（2010）临民初字第X号民事判决主文的第一、二、三、五、六项；
上述临湘市X镇沙坪铅锌矿应给付周某的金额共计x.6元，除去周某预支的l800元，还应支付x.6元，限临湘市X镇沙坪铅锌矿于本判决生效后十日内支付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、撤销湖南省临湘市人民法院（2010）临民初字第X号民事判决主文的第四项；
一审案件受理费10元，由临湘市X镇沙坪铅锌矿负担，二审案件受理费10元，予以免交。
本判决系终审判决。
审判长陈军
审判员邵莉茜
代理审判员蒋立春
二0一0年九月八日
书记员胡娜
