原告湘潭市某混凝土有限公司。

法定代表人周某，该公司董事长。

委托代理人郭某，男。

被告湘潭某建设有限公司。

法定代表人何某，该公司董事长。

委托代理人盛某，男。

被告湖南某房地产开发某限公司。

法定代表人李某，该公司董事长。

管理人湖南某律师事务所。

委托代理人邹某，湖南某律师事务所律师。

第三人罗某，男。

委托代理人罗某，男。

原告湘潭市某混凝土有限公司（以下简称某公司）因与被告湘潭某建设有限公司（以下简称某公司）、湖南某房地产开发某限公司（以下简称某公司）买卖合某纠纷一案，本院于2011年4月11日立案受理后，应被告某公司的申请追加罗某为第三人。本院依法组成由审判员陈卫平担任审判长，代理审判员李某华，人民陪审员郑世雷组成的合某庭，由书记员丁依担任记录，于2011年6月10日公开开庭审理了本案。原告某公司的委托代理人郭某，被告某公司的委托代理人盛某，被告某公司的委托代理人邹某，第三人罗某的委托代理人罗某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告某公司诉称，原告与被告某公司设立的湘潭某有限公司某国际项目部（以下简称某某项目部）于2007年12月8日签订了一份《预拌混凝土销售合某》。合某约定由原告向某某项目部承建的岳塘区X路某国际家居广场施工工地供应商品混凝土。合某就混凝土的型号、单某、质量、验收、货款的支付方式等方面都做了约定，其中货款的支付方式，采取前期工程的混凝土由供货方垫资，收货方分期付款，后期工程的混凝土按月结算。并对逾期付款作出约定，如被告未按合某约定支付原告货款超过七天，则按应付金额的千分之一每天支付违约金。

2008年9月30日双方就前期工程（2007年12月至2008年8月）混凝土的数量、金额进行了对账、结算，总金额为（略）元。按补充合某的约定，某某项目部应当在2008年8月11日之后的七天内付垫底资金（略）元的40%（即（略）元）货款给原告，并于2008年9、10、11、12月的每月18日以前分期各付垫底资金总金额的15%(即x元)给原告，实际付款情况是：2008年8、9月被告未付款，同年10月付款94万元，11月付款130万元，12月付款30万元，以上合某254万元，与垫底总金额相差甚远。直至2009年3月原告共收到货款464万元，对于合某约定的前期工程即垫底货款仍差x元，前期工程的货款合某约定分期付款的每一期，某某项目部皆逾期付款，应当按合某约定依次支付违约金，后期工程所供的混凝土合某约定按月对账并付当月货款的90%。可接连10个月，某某项目部采取拖延对账又不付款及不供货就不对账的方式迫使原告不断供货。加之前期工程的货款还欠80多万元，原告与某某项目部之间的矛盾日趋激烈。2009年9月22日原告与本案被告就给付拖欠货款之事签订了《补充协某》，内容主要是：一、从协某签订时起所送工地的混凝土供需双方现钱现货；二、2009年10月15日前完成以前所供货的对账和结算；三、约定所欠货款的具体付款时间，其中规定欠款余额在主体砼全部完成后50天内无条件全部付清；四、支付货款由某公司连带担保。协某生效后，原告向某某项目部供货共281.5立方计x元，某某项目部付款x元。因工程建设方某公司与工程施工方某公司因施工合某发某纠纷，自2009年11月起该建设工程由某公司自建，某某项目部的施工队伍撤离工地，造成某某项目部按2009年9月22日协某约定的付款条件无法实现。由于某某项目部对后期工程不肯对账，又没有付款，故此原告于2009年12月就后期工程的货款诉至法院，并已由法院作出了公正裁判。前期工程的货款无论是结算还是付款，事实都很清楚，但被告仍拒绝给付拖欠的货款，现原告只好就该部分的欠款起诉。

由于某某项目部不具备法人资格，其开办人某公司(同时也是某国际家居广场工程的施工签约人)依法应承担某某项目部的民事责任。担保人某公司对给付货款依法应承担连带责任。因某公司现已宣告破产，故本案应依法向湘潭市中级人民法院提起诉讼，请求：一、由被告某公司给付原告的商品砼垫底货款x元，并承担违约责任至债务清偿之日为止；二、被告某公司承担连带责任；三、被告承担本案一切诉讼费用。

被告某公司答辩称，一、原告诉称2007年双方签订的混凝土销售合某的证据不足，这份合某是原告与某某项目部罗某恶意串通签订的假合某，这份合某是原告方与湖南圣朝投资置业有限公司于2007年12月28日签订的合某；二、根据查阅材料，原告起诉没有任何某实理由和依据；三、原告起诉某公司和某公司违反了法律程序，应该向某公司申报债权，且对于进行破产重组阶段的案件应该中止审理。

被告某公司答辩称，原告于2009年12月向湘潭市X区法院提起了诉讼，从2009年12月8日起六个月内没有要求保证人就本案的诉讼请求承担保证责任。因此，某公司作为保证人根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，依法免除保证责任。合某约定违约金过高，请求法院依法予以调整。

第三人罗某答辩称，一、罗某与原告签订的混凝土销售合某对于本案主体某公司而言，主体不符，合某上盖章的是湖南圣朝投资置业有限公司；二、根据2009年9月22日签订的补充协某约定双方对混凝土的结算对账应以最终对账结算为准，但双方没有对账结算，请求法院主持双方在混凝土数量、单某及款项支付上进行结算；三、某某项目部与原告签订的混凝土销售合某从2007年12月28日开始至今是一个整体的销售合某，不存在前段与后段的结算问题，原告所诉标的包含在此前原告起诉罗某买卖合某纠纷的诉讼标的中，不存在现在的诉讼问题；四、关于(2010)潭中民一终字第X号民事判决书所认定事实与客观实际不符，将在某公司诉某公司建设工程施工合某纠纷案结束之前予以申诉；五、双方结算时间是2008年9月30日，原告某公司的诉讼请求超过了诉讼时效。另合某约定违约金过高，请求法院依法予以调整。综上，请求法院对原告的诉讼请求予以驳回。

原告为支持自己的诉讼请求向本院提交如下证据：

证据1，预拌混凝土销售合某。拟证明原告与被告某公司之间存在混凝土买卖合某关系。

证据2，补充合某。拟证明：1、对原合某第三条价某支付方式作出补充；2、被告逾期付款按应付款的千分之一每日承担违约责任。

证据3，工作函。拟证明原告与被告某公司之间存在混凝土买卖合某关系。

证据4，对账单。拟证明2007年12月至2008年8月30日原告应得货款（略）.3元。

证据5，承诺书。拟证明：1、某公司承诺后不兑现；2、某公司为某公司的承诺应承担担保责任。

证据6，补充协某。拟证明：1、约定在补充协某后供货方式为现款现货；2、某公司为某公司的付款承担连带担保责任。

证据7，证明。拟证明：1、“某国际建设项目”由某公司施工，混凝土由原告提供；2、补充协某约定的某公司完成工程主体后付款的条件不能成就。

证据8，砼发某。拟证明补充协某后现款现货，原告供货281.5立方。

证据9，民事判决书。拟证明某某项目部的公章由某公司刻制并派专人掌管。

被告某公司质证认为：对证据1、2的真实性有异议，该二份证据是原告与罗某二人恶意串通制造的虚假合某，某公司并没有在这二份合某中盖章，罗某不能代表某公司，也没有某公司的授权，罗某与某公司的内部承包合某中明确罗某不能代表某公司对外签订任何某同；证据3，工作函上的签字人不能代表某公司，某公司无此人，对于公章的意见与对证据1、2的意见一致；证据4，对账单某的签字人不是某公司的人，对某公司没有法律效力，某某项目部不具有法律上的主体资格；证据5，承诺书上甲方是指罗某，乙方是指周某，担保方是李某，该证据与某公司无关，是罗某的个人行为，不能达到其证明目的，且李某不是给某公司做担保，而是给罗某做担保；证据6，《补充协某》上甲方是罗某，乙方是周某，担保方是李某，盖了某公司的公章，见证人是某公司的法定代表人何某，该证据可以看出罗某、周某、李某以及某公司的法律地位，不能达到原告的证明目的；证据7与本案无关，不能达到其证明目的；证据8是原告方单某面出具的，对其真实性有异议，如混凝土是供给某公司和某公司，应有其相关人员签字，而上面签字的人与某公司无关；证据9，判决书本来程序有问题，应该把罗某追加为第三人，没有查清事实。

被告某公司质证认为：对原告的证据1、2、3没有异议；对证据4以第三人的质证意见为准；证据5、6，某公司所承担的保证责任，在二份证据中没有明确约定保证期间，某公司有权自主债权届满六个月内要求某公司承担保证责任，但本案中保证期间已过，保证人某公司依法应免除保证责任；证据7，从2009年11月份开始，某公司已经没有正常完工，由某公司自建，故从2009年11月份开始，即为主债务履行期届满之日；证据8，因281.5立方混凝土是现款现货，货款已经全部付清，某公司不承担保证责任；证据9，判决书不符合某据法定形式，从判决书可看出，2009年12月8日某公司已经就混凝土买卖合某向湘潭市X区法院起诉，即便不以某公司于2009年11月20日发某的证明来认定主债务履行期届满，也应以2009年12月8日某公司向法院起诉之日来认定为主债务履行期届满之日，但在2009年12月8日主债务履行期届满之日起六个月内，某公司未要求保证人某公司承担责任，故某公司的保证责任依法应予免除。

第三人罗某质证认为：对证据1、2的真实性没有异议，对证明目的有异议，某某项目部没有在上面盖章；证据3与本案没有关联性，签字人不是某公司的人；证据4是2009年9月份以前的对账单，与本案没有关联性，其中罗某与王真不能代表罗某进行对账，也没有取得罗某的授权；证据5的质证意见与某公司的质证意见一致；对证据6的真实性没有异议，对证明目的有异议，通过此补充协某证明原、被告没有进行最终对账结算，原告所主张的货款因该主体工程没有完成未达到付款条件，某某项目部同意对货款进行代扣代付的原因是某公司答应不要求某某项目部承担责任；证据7与本案没有关联性；证据8，该款已支付，销售合某中指定的收货人不是发某上的签字人；证据9不能达到其证明目的，该判决书已由某公司提起上诉，暂时不具备法律效力，如果原告提供二审判决书也已超过举证期限，且对二审判决书不予质证。

被告某公司向本院当庭提交如下证据：

证据10、湖南圣朝投资置业有限公司与某公司签订的《预拌混凝土销售合某》一份。拟证明与原告提交的证据1除了没盖某某项目部印章外，其余一致，该合某书上盖有原告与湖南圣朝投资置业有限公司的印章，而原告提供的证据1盖有某某项目部的印章，表明是罗某与原告恶意串通签订的合某。

证据11，2008年1月16日罗某与原告签订的《补充合某》，拟证明补充合某有涂改之处，且涂改之处也盖有湖南圣朝投资置业有限公司的印章，除了没盖某某项目部的印章，其余与原告提交的证据2一致，由此表明原告提交的证据2是虚假的。

证据12，2009年9月22日罗某与周某签订的《补充协某》。拟证明某公司是见证人，买卖合某是罗某与原告签订的，与某公司无关。

原告对某公司提交的三份证据不予质证，认为该三份证据已超过了举证期限。被告某公司质证认为：证据10，某公司不是合某当事人，与某公司无关，不应承担保证责任；证据11，某公司不是合某当事人，与某公司无关，不应承担保证责任，担保人是湖南圣朝投资有限公司不是某公司；证据12，担保方是空白，没有某公司法定代表人签字，也没有盖章，所以某公司不承担法律责任。

第三人罗某对该三份证据无异议。

被告某公司未提交证据。

第三人罗某当庭提交如下证据：

证据13、湖南圣朝投资置业有限公司与某公司签订的《预拌混凝土销售合某》。拟证明原告与某某项目部没有进行结算，某某项目部支付给原告的货款也没有对账结算。根据该合某，原告应该提供相应的送货凭证、发某、水泥发某，原告未能提供就不能结账，也不可能付款，且单某中约定水泥价某和砂卵石价某应根据水泥市场价某实调整、补差，原告主张的单某结算错误。另根据合某约定的质量要求应由原告承担合某的违约责任。

证据14，2009年9月22日由罗某与周某，见证方何某签订的《补充协某》。拟证明签订的合某中销售单某是可调价，原告所送混凝土总价某最终对账结算为准，而至今未对账，且依合某约定某某项目部不承担违约责任。

原告质证认为：该两份证据已过举证期限，不予以质证。但作如下说明：关于送货单、发某、水泥发某，双方在对账结算时，已作为依据进行了结算，故有原告提交的证据4，第三人在结账后还索要相关票据是不现实的，该两份证据与本案没有关联性；罗某所说的不承担违约责任错误，因某公司没有按协某履行，某公司也没有代扣代付，所以原告只能要求其承担付款义务及违约责任。

两被告对第三人所提交的证据无异议。

本院认证认为：证据1、2、3、4均有原告与某某项目部的盖章确认，故对其真实性、合某、关联性予以采信；证据5、6系原告与某某项目部在供应混凝土履行合某期间达成的新的协某，且由被告某公司承担保证责任，该证据均有原告、被告某公司及第三人罗某的签名盖章，故对其真实性、合某、关联性予以采信；证据7是被告某公司与被告某公司因施工合某纠纷导致不能继续履行合某而出具的证明，对其真实性予以采信；证据8是原告与某某项目部履行合某的另行约定，与本案无关；证据9系法院判决书，对其真实性、合某、关联性予以采信；证据10，因证据2可以表明合某双方是原告与某某项目部，与证据2相矛盾，故不能达到被告某公司的证明目的；证据11与证据2一致，但不能达到被告某公司的证明目的；证据12，虽然被告某公司是以见证人的身份签字，但第三人罗某是以某某项目部的名义与原告签订合某，与被告某公司无关的理由不能成立，不能达到被告某公司的证明目的；证据13、14，因证据4系双方的对账结算依据，故该两份证据不能达到第三人罗某认为没有进行对账结算的证明目的。

综合某以上证据的认定和当事人陈述，本院确认如下事实：2007年12月8日，原告某公司与某某项目部签订《预拌混凝土销售合某》一份，原告的法定代表人周某在合某上签字并盖有某公司印章，某某项目部负责人罗某在合某上签字并盖某某项目部印章。合某约定由原告向某公司承建的某公司开发某设的某国际家居广场工程建设供应混凝土，合某就供货型号、价某、价某支付方式、质量要求、送货、验收、双方义务等都作了约定。

协某签订后，某某项目部与原告某公司对协某相关条款存在的未明确之处，于2008年1月16日签订《补充协某》一份，约定对逾期支付货款超过七天，则按应付货款每天千分之一支付违约金；2009年9月22日，原告某公司、某某项目部、被告某公司就此后供货及货款支付事宜共同协某签订了一份《补充协某》，主要内容是：一、此协某后的后续工程所需砼由某某项目部以现金向原告购买；二、某公司所送砼以最终对账结算为准，结算时间约定在2009年10月15日之前完成；三、某某项目部具体付款时间为主体工程全部完成无条件付款50万元，完成屋面工程付款50万元，余款在主体砼全部完成后50天无条件全部付清；四、本协某支付约定由某公司连带担保执行。

2008年9月30日原告与某某项目部就混凝土货款进行了对账结算，结算金额为（略）.3元，至2009年3月原告共收到货款464万元，余欠x.3元。原告催讨未果遂诉至法院，提出前述之请求。

本院认为，当事人争议的焦点问题如下：

一、关于被告某公司对外是否应当对某某项目部的民事法律行为承担相应责任的问题。某公司开发某设的某国际家居广场工程由某公司承建，而具体负责施工的某某项目部不具备独立民事主体的资格，被告某公司辩解要求第三人罗某承担责任，以及认为混凝土销售合某是原告与某某项目部负责人罗某恶意串通所签订，合某主体是原告方与湖南圣朝投资置业有限公司，但又未能提交充分证据证明自己与罗某之间存在何某法律关系，以及某公司对自己所持该合某上湖南圣朝投资置业有限公司作为一方主体的事实作出合某解释，故对外承担民事责任的应为被告某公司，对某公司的该辩解意见不予采纳，对原告某公司要求被告某公司承担给付货款的请求应予支持。

二、关于原告认为被告余欠货款x元的事实是否属实的问题。2008年9月30日的结算单某有原告与某某项目部的签名盖章认可，是双方的真实意思表示，表明原告应得货款（略）.3元，原告自认共已收到货款464万元，余欠x元，而第三人罗某抗辩认为货款应以最终对账结算为准，且已包含在另案已结诉讼的案件标的之中，但罗某却未能提交证据证明对原告的自认事实，以及本案诉讼标的包含在另案诉讼标的之中予以反驳，故依法应承担不利法律后果，因此，对罗某的该抗辩意见不予采纳，相反则对原告自认的上述事实予以确认。

三、关于被告某公司、某公司及第三人罗某应否及如何某担责任的问题。原告某公司与某某项目部签订的《预拌混凝土销售合某》是双方的真实意思表示，合某有效，双方应按照其约定履行各自义务。从原告某公司提交的《预拌混凝土销售合某》上可以确认某某项目部是合某的一方当事人，以及某某项目部与原告某公司于2008年1月16日签订的《补充合某》更进一步确认某某项目部是合某的一方当事人，且被告某公司对此未有合某解释，故某公司认为自己提交的《预拌混凝土销售合某》上没有某某项目部的盖章，不是签订合某的一方当事人，非合某主体不受约束的理由不能成立，本院不予采纳；某公司在2009年9月22日的《补充协某》上作为见证人签名，并不能表明2007年12月8日的《预拌混凝土销售合某》和2008年1月16日的《补充合某》的合某权利义务进行了转让，对外承担民事法律行为的责任，仍应由被告某公司承担，故被告某公司认为该还款协某表明自己不再承担责任的理由不能成立，本院亦不予采纳；被告某公司在2009年9月22日的《补充协某》上以担保人名义签字的行为，表明其自愿对此承担保证责任，因保证方式不明，故依法应承担连带责任，但原告于2009年12月8日向湘潭市X区人民法院因混凝土买卖合某纠纷起诉某公司与某公司时，未就此主张相应权利，故某公司抗辩认为从2009年12月起六个月内没有要求保证人某公司就本案的诉讼请求承担保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，依法免除被告某公司保证责任的理由成立，本院予以采纳，故对原告某公司要求被告某公司承担连带责任的请求不予支持。

四、关于违约责任大小如何某定的问题。被告某公司未按合某约定支付货款，应当承担继续履行合某及承担违约责任的义务。按合某约定违约金是按应付货款每日千分之一计算，实际上合某约定的是应付货款方在未按期支付货款时，对违约责任大小的约定，合某双方采取的是支付利息来承担违约责任，参照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》对超出部分的利息不予保护的规定，因该约定超过了中国人民银行发某的金融机构同期同类贷款利率的四倍，且被告某公司及第三人罗某认为违约金约定过高请求法院依法调整，故对原告要求承担违约责任的请求本院依法进行调整。又因2008年9月30日某某项目部与某公司进行了对账结算，根据合某约定应在结账后七日内支付相应货款，而某某项目部未按约定支付，故违约金应从2008年9月30日后的第八日开始计算利息，即从2008年10月8日起，以应付货款x元作为基数，按照中国人民银行发某的金融机构同期同类贷款利率的四倍计算利息至货款偿还之日止。另原告提出已收货款464万元皆为对方延期支付，被告也对此应当承担违约责任的理由，因未提交证据证明，且该款已履行完毕，本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合某法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条之规定，判决如下：

一、由被告湘潭某建设有限公司自本判决生效之日起五日内向原告湘潭市某混凝土有限公司支付货款x元及相应利息，利息以x元为基数，自2008年10月8日起按照中国人民银行发某的金融机构同期同类贷款利率的四倍计算利息至货款偿还之日止；

二、驳回原告湘潭市某混凝土有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费x元，由被告湘潭某建设有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审判长陈卫平

代理审判员李某华

人民陪审员郑世雷

二0一一年九月五日

书记员丁依

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国合某法》

第八条依法成立的合某，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合某。

依法成立的合某，受法律保护。

第四十四条依法成立的合某，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合某的性质、目的和交易习惯履行通知、协某、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合某义务或者履行合某义务不符合某定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第一百三十条买卖合某是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价某的合某。

第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价某。对价某没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。

第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价某。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单某的同时支付。

《中华人民共和国担保法》

第十八条当事人在保证合某中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合某规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

在合某约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》

第6条民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。