上诉人（原审被告）李某甲，男。

委托代理人李某乙。

被上诉人（原审原告）河南同茂贸易有限公司。

法定代表人刘某。

委托代理人李某丙。

委托代理人白某某。

被上诉人（原审被告）安阳市国豫钢铁实业有限公司。

法定代表人要某。

被上诉人（原审被告）要某，男。

上诉人李某甲因借款合同纠纷一案，不服河南省安阳市X区人民法院（2011）殷民初字第X号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李某甲、被上诉人河南同茂贸易有限公司委托代理人李某丙、白某某到庭，被上诉人安阳市国豫钢铁实业有限公司、被上诉人要某经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

原审法院查明，2010年9月13日原告公司通过李某甲介绍向被告河南国豫公司借款2，500，000元，河南国豫公司为原告出具借条，载明：“今借到河南同茂贸易有限公司人民贰佰伍拾万元整（￥（略）元），借款期限为十五天，即：2010年9月13日-2010年9月28日。我公司保证按时足额偿还全部款项，如果到期不足额偿还全部款项，愿承担一切责任，并承担由此引发的一切后果，安阳市国豫钢铁实业有限公司，2010年9月13日（上加盖公章），要某”。同日，原告通过电子转账方式向被告安阳国豫公司转账2，500，000元。同日，被告李某甲出具证明一份，载明：“证明，今有安阳市国豫钢铁实业有限公司向河南同茂贸易有限公司借款人民币贰佰伍拾万元整，还款期限为2010年9月28日，到期保证足额归还，如果到期不还，愿承担法律责任。保证人：李某甲，2010年9月13日”。2010年10月26日，被告出具承诺书，载明：“河南同茂贸易有限公司：安阳市国豫钢铁实业有限公司，因业务经营欠贵公司人民币贰佰伍拾万元整，并未能于2010年9月28日按期向贵公司归还所欠款项，即人民币贰佰伍拾万元整。承诺人现郑重承诺：我们将于2010年12月31日归还上述款项，并于5日之内支付违约金人民币贰万元整；如果于承诺到期日2010年12月31日还不能按时归还人民币贰佰伍拾万元整，将自逾期日2010年12月31日始，每天按照所欠款项的日万分之五支付违约金，直至付清全部欠款之日止。特此承诺！承诺人：要某，2010年10月26日（上加盖安阳国豫公司公章）”。至今被告未归还原告该笔借款。原告于2010年12月3日起诉至郑州市X区人民法院，该院于2010年12月29日将本案移送本院。2011年元月17日，本院根据原告申请作出（2011）殷民初字第X号民事裁定书，裁定冻结或查封被告安阳国豫公司、要某、李某甲的银行存款270万元或等值财产。

原审法院认为，原告河南同茂公司与被告安阳国豫公司间的借款行为，违反了国家金融管理法规，为无效合同，被告安阳国豫公司应向原告全额返还依上述无效合同取得的借款250万元，因被告安阳国豫公司无偿使用资金，有失公平，故被告应比照中国人民银行同期贷款利率向原告支付占用资金期间的补偿费。被告要某在承诺书上签字，应视为共同还款承诺人。被告李某甲作为金融单位的职员，对企业间借贷的法律后果应十分清楚，但仍撮合原告与安阳国豫公司的借款行为，应承担过错责任，在债务人未履行债务时，应对未清偿部分的三分之一承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、《中华人民共和国民法通则》第六十一条、第八十四条、第八十七条、第一百零六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：一、安阳市国豫钢铁实业有限公司和要某于本判决生效后十日内返还原告河南同茂贸易有限公司借款本金2，500，000元及损失（损失从2010年9月29日起，至本院限定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、上述债务人逾期未履行上述债务的，被告李某甲对未清偿部分的三分之一承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理x元、保全费5000元，由被告安阳国豫钢铁实业有限公司、要某承担。

宣判后，上诉人李某甲不服，向本院上诉称，本案基本事实清楚，该案因主合同系企业间借贷合同违反金融管理法规无效，而从合同的担保合同也无效，上诉人李某甲作为无效担保合同的担保人因该担保合同无效而不应再承担担保责任，而是承担无效保证合同的缔约过失补充赔偿责任。根据相关司法解释规定，上诉人也只是对主债务人不能清偿债务部分的三分之一范围内承担补充赔偿责任。故上诉人要某依法改判其对安阳市国豫钢铁实业有限公司和要某不能清偿债务部分的三分之一承担补充赔偿责任。

被上诉人河南同茂贸易有限公司辩称，根据司法实践，“不能清偿”也可以理解为“未清偿”，这两者之间并没有本质的区别。故原审法院的判决并无不当，请求维持原判。

被上诉人安阳市国豫钢铁实业有限公司未答辩。

被上诉人要某未答辩。

二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实相一致。

本院认为，本案系因主合同无效而导致担保合同无效，上诉人作为担保人在此间有一定过错，其应承担相应的责任。上诉人李某甲称其责任应是对被上诉人安阳市国豫钢铁实业有限公司、要某不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任，本院认为其理由成立，应当予以支持。综上，原审认定事实清楚，程序适当，但适用法律欠当，应予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持河南省安阳市X区人民法院（2011）殷民初字第X号民事判决第一项，即“安阳市国豫钢铁实业有限公司和要某于本判决生效后十日内返还原告河南同茂贸易有限公司借款本金2，500，000元及损失（损失从2010年9月29日起，至本院限定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）”。

二、变更河南省安阳市X区人民法院（2011）殷民初字第X号民事判决第二项为：被上诉人安阳市国豫钢铁实业有限公司和要某逾期未履行上述债务的，上诉人李某甲对其不能清偿部分的三分之一承担偿还责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理x元、保全费5000元，共计x元由被上诉人安阳国豫钢铁实业有限公司、要某承担；二审案件受理费8933元，由被上诉人安阳国豫钢铁实业有限公司、要某承担2933元，被上诉人河南同茂贸易有限公司承担3000元，上诉人李某甲承担3000元。

本判决为终审判决。

审判长：魏文杰

代理审判员：魏文联

代理审判员：张磊

二0一一年八月三十日

书记员：袁晓北

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