上诉人（原审被告）谢某甲，男，X年X月X日出生。

委托代理人贺某某，男，X年X月X日出生。

上诉人（原审被告）谢某乙，又名谢X，男，X年X月X日出生。

委托代理人李某某，女，X年X月X日出生。

被上诉人（原审原告）张某某，男，X年X月X日出生。

委托代理人唐建雄，湖南众望归律师事务所律师。

委托代理人李某光，湖南众望归律师事务所律师。

上诉人谢某甲、谢某乙因合伙纠纷一案，不服湖南省安仁县人民法院（2009）安民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年6月27日公开开庭审理了本案。上诉人谢某甲及其委托代理人贺某某、上诉人谢某乙及其委托代理人李某某、被上诉人张某某及其委托代理人唐建雄、李某光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，1995年9月6日，原告张某某、被告谢某甲、谢某衡合伙承建了安仁县X村教学大楼主体及附属工程，三人口头约定共同投资，共担风险，共享盈利。工程完工后，经清算，工程总收入为x.33元，其中包括三合伙人前期支取的工程款为x.56元（原告张某某支取了工程款x.75元，被告谢某甲支取了工程款x.81元，被告谢某衡支取了工程款x元），旧材料处理款7335元（原告张某某得1522元，被告谢某甲得5813元）。2009年1月至7月被告谢某甲到安仁县财政局领取的普九债务剥离款x.77元。在工程建设中，三合伙人共垫资x.8元，其中，原告张某某垫资了x元（x+x+3020+x），被告谢某衡垫资了x元（x-1500），被告谢某甲垫资了x.8元。在处理“普九”债务中，被告谢某甲交纳了“普九”债务税款x元。

原审法院认为，在个人合伙中，合伙人对合伙事项既没有特别约定，也没有其他书面约定，应视为对合伙事项共担风险，共负盈亏。本案中，原、被告合伙所得总收入为x.33元，三合伙人共同垫资款为x.8元，盈余x.53元，三合伙人平均应得利润为x.51元。两被告在合伙期间向原告借支x元（被告谢某甲借支x元，被告谢某衡借支7893元），应返还给原告张某某；被告谢某甲领取工程款后，应支付给原告张某某x.76元（x元+x.51元-x.75-1522元+x元+7893元），支付被告谢某衡x.51元（x元+x.51元-x元-7893元），原告诉称要求二被告支付利息1832.17元，因三合伙人对合伙事项未经清算，因此，原告要求二被告支付利息1832.17元，既缺乏事实某据，也缺乏法律依据，不予支持；二被告辩称向新塘村委会交纳了工程押金，原、被告均领取了工程押金，这与客观事实某符，也未提供足够证据证实。另外，被告谢某甲称其在办理“普九”债务中花费了有关费用，这些开支既未经得合伙人的同意，也未提供有关票据证实，因此对二被告的上述抗辩意见，不予采纳；在处理“普九”债务中，向农税局缴纳的税款x元，于理、于法有据，应作为三合伙人的合伙支出；二被告称向张某珠支付了申报债务超额部分款x元，因其不符合法律规定，为此，对二被告的这一意见，也不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款、第三十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告谢某甲在本判决书生效后五日内支付给合伙人张某某、谢某衡工程款x.27元，其中应支付给原告张某某x.76元，支付给被告谢某衡x.51元；二、驳回原告张某某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3000元，由原告张某某承担300元，由被告谢某甲承担2700元。

谢某甲、谢某乙不服一审判决，提起上诉称，上诉人、被上诉人对于合伙垫资材料款以书面形式作出了认定，三方一致认可谢某乙垫资材料款x元，谢某甲垫支x.8元，张某某垫支x元，这是三合伙人在法院审理期间共同结算确认的，是认定合伙人各自垫资的唯一依据。原判在三方确认的垫资数额上，又认定被上诉人张某某支付了彭某艳、张某元、张某某、张某芝、张某林、黄某某的材料款和运费x元，支付张某林、黄某某等人的材料款和运费x元及3020元，三项共计x元，事实某在安仁县人民法院灵官法庭审理过程中，已对遗漏的x元及3020元作出了确认，认可了张某某的实某垫资款为x元。对于张某某所提出的付彭某艳等人x元材料款，也已经查证系重复计算，已经纳入了三方认可的x元中，一审以张某某提交的收条为据予以认定，明显重复。上诉人有充分的证据证明两上诉人共交纳押金x元，其中亏空3500元，这一事实，三合伙人以书面形式签订《投标押金情况》进行了确认，确认由谢某乙出资x元，谢某甲出资x元，合计x元交给了村X村委会支领x元，谢某甲领了x元，张某某领了x元，共计x元，亏损3500元。该《投标押金情况》三合伙都签字认可了，而原判都对该证据予以否认，显失公正。经法庭审理查明，谢某甲到村委会领取的工程款为x.81元，谢某乙领取3090元。原判认定谢某甲支工程款x.81元，谢某乙支工程款x元，是将谢某甲、谢某乙于1997年元月24日分别领取的押金x元、x元，认定为工程款进行了重复计算。一审认定上诉人谢某甲1999年3月8日支工程款3000元，谢某乙支工程款7388元及两上诉人向被上诉人借支x元，则没有任何证据证实。另，一审对旧材款7335元的收取情况所作认定，也是错误的。由于一审判决认定事实某误，导致判决不公。请求：撤销原判，改判由上诉人谢某甲支付被上诉人张某某4519.17元。

谢某甲、谢某衡为支持其上诉主张，提供如下证据：

1、张某宁1995年8月22日出具的材料款收据，收到河沙等材料款2597元，拟证明该收据与张某某一审提供的张某林1995年10月29日领条2600元是同一笔支出，已经入帐、算帐；

2、1996年10月13日，刘绵元购物发票，金额1500元；

3、谢某明96年元月1日收张某某水泥款4200元的收条：97年11月7日张某某出具的付谢某民瓷砖及利息1840元，补卢在礼款1000元，合计2840元；1996年4月24日谢某明发货票，水泥款3700元；1995年12月16日，谢某平水泥款4980元；1996年2月20日，谢某民送来水泥、池板7805元；张某芝证明一份，身份证复印件一份，张某芝证明：张某某在安仁法庭出示张某芝开出水泥收款收据发票捌仟余元一事，本人未开出。拟证明张某某一审提供的张某芝1997年1月18日出具收到8840元的证明所称8840元，实某是其丈夫谢某明的货款，已经结算清楚。

4、谢某甲96年6月8日出具证明，证明张某某拉来河沙价值525元，96年1月25日,张某某出具的水泥发票1375元，拟证明张某某一审提供的张某某1997年1月5日、1997年5月25日领条2张某计3500元已经清算。

5、张某元1997年元月9日出具的证明，证明送水泥货款及运费2454元，拟证明张某某一审提供的彭某艳1996年7月5日、张某元1996年6月28日出具的收条共计1400元，已经算帐。

6、黄某某送货入库单，金额3030元整，拟证明张某某一审提供的黄某某1995年12月19日、1996年9月27日两张某条2200元已经入帐。

被上诉人张某某提出上述证据与被上诉人一审提供的x元票据时间、金额均不吻合，是不同的票据，不存在重复计算的问题。张某芝的证明与被上诉人一审提供的张某芝的证明名字不同，身份证也显示不是同一个人。

被上诉人张某某辩称，上诉人谢某甲、谢某乙没有证据证明被上诉人支付给彭某艳等人的货款和运费已经入帐计算至张某某的个人垫资款中。上诉人与被上诉人合伙期间，是上诉人管票、管帐，上诉人二审提供的x元票据，无法证实某是入帐的票据，更不能证明已算入答辩人垫付的材料款x元中，也就是说上诉人完全有可能更换、篡某、毁损入帐的票据。x元票据中，只有1995年8月22日欠张某宁2597元的运费票据在一审提供了，其他票据在一审没有作为证据提交，二审补充提交，已经过了举证期，且这些票据与被上诉人提供的x元没有关联性，被上诉人垫付的x元材料款，根本没有入帐。三合伙人算帐时，被上诉人没有找到x元的票据，因此当时没有对x元进行核算，张某某垫资款x元，并不包含这x元。张某某提供了x元的原始付款凭证，该款应该另行计算，计入张某某的个人垫资款中，上诉人以《投标押金情况》和张某某原在安仁县人民法院灵官法庭起诉时的委托代理人唐修华的认可来证明张某某到新塘村委会领取投标押金x元，没有事实某据。《投标押金情况》中“张某某”三字不是被上诉人张某某所签。唐修华自称湖南通达恒律师事务所的律师，但没有提交委托合同，也没有提交法律事务所的公函和律师执业证书，其以律师身份出庭不合法，同时，唐修华作为一般代理人，无权对直接承认对方诉讼请求的事实某行认可。事实某，三合伙人的押金根本没有交给新塘村X村委会签订合同后就各自取走了自己的押金，根本不可能混淆，张某某取走的只是自己出资的3500元，根本不是x元，至今为止，上诉人没有提供向新塘村委会交纳押金的证据，更没有证据证明被上诉人到新塘村委会领取过押金。证人张某柏的当庭陈述及张某生的《证明》均证实，整个招、投标过程中，押金根本没交给村委会，更不存在退押金的问题，押金亏损3500元，更是无稽之谈。两上诉人1997年1月24日领取的x元，领条上白纸黑字分明是工程款，两上诉人称是投标押金与事实某符。1999年3月8日，三合伙人共同到村委会领取工程及材料款共计x元，其中张某某领x元，谢某甲领3000元，谢某乙支7388元，这一事实某《支条》证实，且上诉人也明确认可。1999年12月10日，谢某甲、谢某乙分别向张某某支款x元和7893元，共计x元，此事实某张某某出具的《记帐单》证实，且上诉人也签名认可。旧材料收入7335元，张某某收1522元，其他5813元是谢某甲收取的，这有张某某出具的《二栋拆房收入数》、《三栋拆房收入数》和《证明》等原始凭证证实，一审据此作出认定，是正确的。原判认定事实某楚，判决公正，请求维持原判。

本院二审查明，1995年8月底，安仁县X村发出公告，对其欲兴建的新塘小学教学楼工程对外招标，上诉人谢某乙、谢某甲与被上诉人张某某三人经协商，决定合伙承建。1995年9月6日，三人带现金x元参与投标，经公开投标，取得新塘小学教学楼承建权。当天，新塘村委会与张某某、谢某甲、谢某乙签订一份《兴建新塘村教学大楼合同书》，约定将新塘小学教学大楼工程以包工包料的方式交由张某某、谢某甲、谢某乙承建。2005年2月25日，张某某、谢某甲、新德恒与新塘村委会结算，结算工程总价款为x元，扣减中标后栋旧楼出让款x元，加逾期付款利息x.80元，新塘村委会应付工程款及利息总额为x.80元，已付x.56元，尚欠x.24元未付。该x.24元经新塘村委会申请，安仁县X村“普九”债务办公室同意，统一划归安仁县财政局处理。2009年7月23日，谢某甲与安仁县X村义务教育“普九”债务偿还协议书》，明确谢某甲享有债权x.77元，其中本金x.44元（总欠款x.24元-原欠利息x.80元），利息x.33元。随后安仁县财政局分次分批将该款划转到谢某甲帐上，至2009年元月转讫。另，三人拆旧房回收材料款7335元，至今为止，谢某甲、谢某乙、张某某三人共收到新塘小学建校工程款及利息总额为x.33元，旧材料出让款7335元，总收入为x.33元。上述事实，双方没有争议。

因参与投标时，三人携带现金x元取得投标资格，后三人对该x元制作一份《投标押金情况》，内容如下：谢某衡x元、谢某甲x元，共x元押金交村X村委会支出x元，谢某甲到村委会支出x元，亏3500元，张某某到村委会支押金x元（其中谢某衡x元、谢某甲x元）。谢某甲、谢某衡、张某某在该情况说明上签名。谢某甲、谢某衡对该《投票押金情况》的真实某予以认可，张某某不予认可并提出《投标押金情况》中“张某某”不是张某某所签。经本院二审当庭释明，张某某没有对《投标押金情况》中“张某某”之签名申请笔迹鉴定，以证实某签名不是其本人所签。

2009年，张某某、谢某甲、谢某衡签订一份《人个合伙垫资材料费三方都认可的数目》，内容为：谢某衡垫资材料费x元，其中1500元有争议（发票存谢某衡处）；谢某甲垫资材料费x.8元（发票存谢某衡处）；张某某支付材料费x元（发票存谢某衡处）。对该“三方认可的数目”，三合伙人认可，庭审中，谢某衡对有争议的1500元垫资款予以放弃，认可其实某垫资款为x元。因张某某提出当日确认三方垫资款时，有部分票据遗漏，少算了其垫资款x元，谢某衡、谢某甲经审核后于2009年9月18日向张某某出具证明，证明收到张某某交来发票x元。对该x元，谢某衡、谢某甲予以认可。谢某甲、新德衡对另3020元也予以认可，但对张某某提供的支付彭某艳等人的材料款和运费x元，谢某甲、谢某衡不予认可，为此，张某某提供彭某艳等人的领条和证明共10份，证明其付款x元。谢某甲、谢某衡对彭某艳的收条500元不予认可，对其他证据的真实某没有提出异议，但认为在未付款前已经通过发贷票计入了“三方认可的数目”中。为证明该x元已经算帐，上诉人谢某甲、谢某衡也提供了11张某据，但该11张某据的时间、金额甚至名字都与被上诉人张某某提供的不吻合。2009年9月30日，张某某向安仁县人民法院提起诉讼，请求：一、判令谢某甲、谢某衡返还擅自领取的工程款中属张某某所有的部分x.76元，并支付2009年7月-9月利息1832.13元（以后另计至款项付清为止）。诉讼中，张某某提供新塘村妇女主任张某香出具的证明2份，一份证明称谢某甲、谢某衡、张某某三人在新塘学校垫资情况，证人不清楚；另一份证明新塘村委会支付给三合伙人的工程款总额x.56元，谢某甲领款x.81元，谢某衡领x元，张某某领x.56元。对张某香的证明，谢某甲、新德衡不予认可并在二审期间申请证人张某香出庭作证。张某香出庭证明张某某提交给一审法院的证明确系张某香本人所写，但证人并不知道三人实某的领款情况，证明上所列各人的领款数额，均是按照张某某的授意所写。张某某提供的其他证据显示，谢某甲到新塘村委会领款x.81元，谢某衡领取x元，张某某领x.75元（其中谢某衡之妻谢某兰借款1000元，计入张某某名下）。另有7388元，双方争议不休。争议的7388元，被上诉人提供一份谢某衡、谢某甲1999年3月8日出具的支条，支条注明从新塘村收回工程及材料款x元，其中“张某某x元、谢某甲3000元，公款及材料款7388元。”张某某认可x元是其个人领款，谢某甲认可其领款3000元的事实，另7388元，张某某主张某谢某乙领走了，谢某甲和谢某衡主张某当时就以三个人的名义支付了招待费和材料款。根据支条原文记录“公款及材料款7388元”，本院认定该7388元，是三合伙人共同领款，共同消费，每人分摊2462.67元。谢某甲对其领款x.81元工程款予以认可，另外x元的领款事实某认可，但认为x元是退押金，不是领工程款；谢某衡对自己及妻子领工程款共3090元的事实某以认可，另x元领款事实某认可，同样认为该x元是退回押金，不是工程款。为此，张某某提供了谢某甲、谢某衡向新塘村委会出具的领条，领条注明谢某甲、谢某衡所领的x元是工程款，其中谢某衡领款x元，谢某甲x元，对该x元，本院认定为工程款。二审庭审中，谢某衡认可旧材料出售时，自己拖了25包水泥，折价480元，谢某甲认可自己经手收回2270元，张某某认可自己经手收取1152元，另有3433元，是谁收取，有争议。因旧材料回收由张某某登记，张某某不能证明3433元是谁收取，本院认定为张某某收取。综上，张某某、谢某甲、谢某衡3人所领工程款分别为张某某领x.42元，谢某甲领x.25（村委会领x.48元、财政局领x.77元）谢某衡领x.67元（含其妻谢某兰所借支1000元）合计x.34元；收旧材料款7335元，其中谢某衡收480元，谢某甲收2270元、张某某收4585元；押金x元，张某某领x元，谢某甲领x元，谢某衡领x元，另有3500元未领回计入亏损。旧材料回收款张某某收4585元，谢某甲收2270元，谢某衡480元。三人的垫资情况分别为张某某x元（x+x元+3020元），谢某衡x元，谢某甲x.80元，垫资总额为x.8元。

另张某某提供一份无标题字条，字条为张某某本人书写，内容除注明发票张某及余额外，另有“得衡支款7893元德恒”、“得新支款x元德新”两行内容，其中“德恒”“德新”是上诉人谢某衡、谢某甲的签名。谢某甲、谢某衡提出“得衡支款7893元”“得新支款x元”是事后添加，为证明其主张，谢某甲申请对字条文字形成时间是否存在差异进行鉴定，本院予以准许并委托湖南正宏司法鉴定中心进行鉴定。湖南正宏司法鉴定中心回复“你室2010年7月13日送来谢某甲、谢某衡与张某某纠纷诉讼中需鉴定的文字书写时间是否同一时间所书写，此鉴定技术难度大，本鉴定中心无法出示鉴定结果”。

另上诉人谢某甲、谢某衡及被上诉人张某某当庭陈述三人约定合伙盈余分配原则为平均分配。

本院认为，上诉人谢某甲、谢某衡与被上诉人张某某三人合伙承建安仁县X乡新塘小学教学楼，合伙收入总额为x.34元（工程款及利息收入x.34元+拆除旧楼出售废旧材料收入7335元），回收押金x元，三合伙人除交纳押金外，通过各自垫资的方式投入资金总额为x.80元，盈利及利息总额为x.54元。因三合伙人认可当时约定盈余分配方式为均分，故每人应分得x.85元（x.54元÷3人）。因每人的投资额度不同，回收工程款在归还各人的投资款后，方能分配利润，故张某某的应收款为投资总额x元、利润分配x.85元，减押金亏损3500元应分担1/3即1166.67元，合计x.18元，张某某实某已收回新塘村支付工程款x.42元，旧材料回收款4585元，退回押金x元，扣减谢某衡、谢某甲支款x元，合计x.42元，还有x.76元没有收到。谢某甲应收款为垫资款x.8元（含税x元），利润x.85元，押金x.33元（投入x元扣除押金亏损3500元应分担的1166.67元），合计x.98元，谢某甲实某收回工程款x.25元，押金x元，旧材料款2270元，从张某某处支款x元，合计x.25元，多收x.27元。因此，谢某甲应向张某某支付合伙财产分配款x.76元。谢某衡应收垫资款x元，利润x.85元，押金x.33元，合计x.18元，实某工程款x.67元，旧材料回收款480元，押金x元，从张某某处支款7893元，合计x.67元，尚有x.51元没有收回，因此，谢某衡不应向张某某承担付款责任。被上诉人张某某主张某有x元垫资款没有计算，并提供彭某艳等人的材料款收据，因上诉人谢某衡、谢某甲不予认可，且双方在2009年算帐时，张某某没有将上述收据交给谢某衡、谢某甲审核，收据又未经谢某衡、谢某甲签字认可，故上述证据本院不予采信。上诉人谢某衡、谢某甲提出一审将谢某甲、谢某衡于1997年元月24日领取的押金x元认定为工程款进行重复计算的问题，因谢某甲、谢某衡1997年元月24日出具的“领条”明确注明“现领学校工程款”x元，因此原判将该x元认定为谢某甲、谢某衡领取的工程款是正确的。上诉人主张某x元是村委会退回的押金，证据不足，本院不予支持。上诉人谢某甲、谢某衡主张某审判决认定1999年3月8日谢某甲支工程款3000元、谢某衡支工程款7388元以及谢某甲、谢某衡向张某某借支x元，没有任何证据证实某问题。张某某提供了1999年3月8日谢某甲、谢某衡出具的支条，支条注明领款x元，谢某甲3000元，公款及材料费7388元，张某某x元，因此，原判认定谢某甲支工程款3000元，是正确的，但认定谢某衡支工程款7388元的依据则不足，支条注明7388元为“公款及材料费”，该7388元，应认定为3合伙共同领款，各占1/3。另张某某提供一份没有标题的字条，上面有张某某记录的发票张某和金额，并注明“得衡支款7893元，得新支款x元”，谢某甲、谢某衡分别在“得新支款x元”后面及“得衡支款7893元”后面签名，原判认定两上诉人从张某某处借支x元，并无不当。谢某甲、谢某衡上诉提出其在该字条上签名，是因为张某某记录了发票张某和金额，不是向张某某“支款”，支款内容是张某某事后添加的主张，因该字条上的字体除谢某甲、谢某衡的签名外，其他都是张某某书写，经本院委托鉴定部门对字条上的文字形成时间是否存在差异进行鉴定，鉴定部门回复无法得出结论，上诉人又不能提供其他证据证明是事后添加，因此，对上诉人的该项主张，本院不予支持。被上诉人张某某提出《投标押金情况》中之“张某某”三字不是其本人书写的主张，因张某某不能提供证据证明其主张，经本院释明后，张某某又不愿意申请笔迹鉴定，张某某的该项主张，本院亦不支持。原判部分事实某定不清，上诉人的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省安仁县人民法院（2009）安民初字第X号民事判决；

二、限上诉人谢某甲于本判决生效之日起十日内支付张某某合伙财产分配款x.76元；

三、驳回原审原告张某某的其他诉讼请求。

一审案件受理费3000元，由上诉人谢某甲负担1500元，被上诉人张某某负担1500元；二审案件受理费3000元，由上诉人谢某甲负担1500元，被上诉人张某某负担1500元。

本判决为终审判决。

审判长欧阳萍

审判员罗云

代理审判员雷闻

二○一○年七月二十四日

书记员杨某群

附法律条文：

《中华人民共和国民法通则》

第三十条个人合伙是指两个以上公开按照协议，各自提供资金、实某、技术等，合伙经营、共同劳动。

第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。

第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。

合伙可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》

第五十五条合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理，没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资相等，应考虑多数人的意见酌情处理；合伙人出资不等，可以按出资金额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实某者反驳对方诉讼请求所依据的事实某责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实某张某，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第一款（三）项原判决认定事实某误，或者原判决认定事实某清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实某改判；