上诉人(原审被告、反诉原告)湖南省建筑工程集团总公司，住所地长沙市X路一段X号。
法定代表人刘某，该公司董事长。
委托代理人唐某某，女，X年X月X日出生，汉族，湖南省建筑工程集团总公司法制部副部长，住（略）。
委托代理人林春江，湖南天弘远律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)江西省宜春市房地产综合某发总公司张某甲界分公司，住所地张某甲界市X路X号。
负责人张某甲，张某甲界分公司经理。
委托代理人张某乙，男，X年X月X日出生，苗族，江西省宜春市房地产综合某发总公司张某甲界分公司法律顾问，住湖南省张某甲界市X区X路X号。
上诉人湖南省建筑工程集团总公司（以下简称湖南建工集团）因与被上诉人江西省宜春市房地产综合某发总公司张某甲界分公司（以下简称江西宜春房地产公司张某甲界分公司）建设工程施工合某纠纷一案，前由湖南省张某甲界市X区人民法院于二○一○年七月三十日作出（2008）张某甲法民二初字第X号民事判决。宣判后，被告、反诉原告湖南建工集团不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员田清胜担任审判长，审判员李京、黄勇芳组成合某庭，审判员李京主审，于2011年3月7日公开开庭审理了本案。上诉人湖南建工集团的委托代理人唐某某、林春江，被上诉人江西宜春房地产公司张某甲界分公司的委托代理人张某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，张某甲界文化影视城系原告江西宜春房地产公司张某甲界分公司开发建设的项目，被告湖南建工集团具有房屋建筑工程施工总承包特级资质。2006年8月20日，原告江西宜春房地产公司张某甲界分公司与被告湖南建工集团签订了一份《建设工程施工合某》，双方在合某中约定：合某工期，开工日期2006年9月28日，竣工日期2007年12月28日，合某工期总日历天数456天；合某价款三千万元；付款方式，正式合某签订后，承包人接到进场通知即可施工，完成基础工程量±0后付第一笔工程款，以后每月按实际完成的工程量付70％，总数付到80％停付，待整个工程完工验收后，留下3％的保修金，时间为一年，余款在48个工作日内一次性付清；专项约定，承包人必须按照双方约定工程的工期，保质保量按时完工，每延期一天罚款一万元，提前完工给予奖励，因发包人未按时拨付工程款所延误的工期顺延，且耽误一天给予5000元的生活费补助等。
2006年10月1日，被告湖南建工集团进场开始施工。2007年2月8日，原告江西宜春房地产公司张某甲界分公司取得张某甲界文化影视城临时施工许可证，临时许可工程内容为地下室、挡某、桩基。2007年3月4日，被告湖南建工集团决定成立张某甲界文化影视城工程项目部，并聘任朱敦云为项目部经理、莫胜松为项目部副经理。2007年9月3日，被告湖南建工集团发出投标函。
2007年9月6日，原告江西宜春房地产公司张某甲界分公司与被告湖南建工集团签订了一份《补充协议》，双方在协议中约定：双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间，每月按70％支付工程进度款，须在报取施工进度报表后的次月十号前以转帐支付，总款付到80％后暂停支付，除留下保修金3％外，余款17％待工程竣工验收合某并收到承包方完整的决算资料后48个工作日内一次性付清等。
2007年9月26日，被告湖南建工集团中标，在该中标通知书载明：该工程已实行邀请招标，中标价（略）.85元，工期(日历日)210天，质量等级合某，保修承诺按建设部X号令要求保修，项目经理曹俊杰。至2007年9月28日，张某甲界文化影视城主体工程施工已完成三层。
2007年9月28、29日，原、被告双方签订了一份新的《建设工程施工合某》，并到张某甲界市建设部门进行了备案。双方在合某中约定：开工日期2007年9月28日，竣工日期2008年4月28日，合某工期总日历天数210天，合某价款为（略）.85元。双方并在该合某的补充条款中约定：工程款(进度款)支付方式和时间，每月按所完成工程量70％支付工程进度款。须在报取施工进度报表后的次月十号前以转帐支付。总款付到80％后暂停支付，除留下保修金3％外，余下17％待工程竣工验收合某并收到承包方完整的决算资料后，48个工作日内一次性付清；专项约定承包人必须按照双方约定工程的工期，保质保量按时完工，每延期一天罚款壹万元，提前完工一天奖励壹万元。因发包人手续或未按时拨付工程款所延误的工期顺延，且耽误一天除赔偿承包人直接损失外给予承包方伍仟元的生活资助费等。
2007年10月22日，原、被告双方就该工程的劳保基金支付事宜签订了《补充协议》，双方在协议中约定：一、江西宜春房地产公司张某甲界分公司为湖南建工集团支付张某甲界文化影视城工程劳保基金70万元(税后金额)；二、支付方式为协议签订后分两次支付，2007年10月31日前支付30万元，2007年11月31日前支付40万元。2007年11月28日，原告江西宜春房地产公司张某甲界分公司取得张某甲界文化影视城土建、水电安装工程施工许可证，该证载明：建设规模x平方米，合某价格4467.55万元，合某开工日期2007年11月26日，合某竣工日期2008年4月28日。
2008年5月29日，张某甲界文化影视城主体封顶。2008年6月3日，因被告项目部副经理莫胜松有民间借贷纠纷，而发生阻工，被告湖南建工集团停工。2008年6月17日，被告湖南建工集团张某甲界文化影视城工程项目部经理朱敦云书面承诺保证十天开工。2008年7月9日，被告湖南建工集团复工。尔后，该工程由于被告建工集团资金原因处于时停时开工状态。至2008年9月，张某甲界文化影视城主体基本完工，四层以下砌体部分已施工。
2008年9月27日，原告江西宜春房地产公司张某甲界分公司向原审法院提起诉讼。2008年11月6日，在法院主持调解下，原被、告双方达成一致调解协议：一、双方签订的《建设工程施工合某》终止履行；二、双方其他诉讼请求依法继续审理。
2008年10月23日、11月19日、12月1日，被告湖南建工集团及其张某甲界文化影视城工程项目部先后三次书面承诺同意原告江西宜春房地产公司张某甲界分公司代付共计312万元的债务，若原告江西宜春房地产公司张某甲界分公司向被告建工集团支付工程款超过结算总价，则被告湖南建工集团愿意承担超付部分的违约金每月按15％计算。2010年5月5日，张某甲界文化影视城主体工程验收合某。
自2007年9月至2008年11月，原告江西宜春房地产公司张某甲界分公司向被告湖南建工集团支付工程款（略）元，代付款项x元，共计（略）元。
根据双方当事人的申请，原审法院于2008年11月7日委托张某甲界市方民司法鉴定所对张某甲界文化影视城工程造价进行鉴定，鉴定结论为（略）.76元，鉴定机构对施工单位停工损失计算了x.44元、雪灾损失计算了x.18元，此两项共计x.62元，同时鉴定扫尾工程工期为180天。原告江西宜春房地产公司张某甲界分公司交纳了该次鉴定的鉴定费13万元。被告湖南建工集团不服鉴定，于2009年7月13日申请重新鉴定，原审法院委托湖南省华欣司法鉴定中心重新鉴定，张某甲界文化影视城建设工程造价进行鉴定审定金额为（略）.59元(含停工损失x.44元、雪灾损失x.18元)，但该中心对张某甲界文化影视城项目2008年2月15日前已完工程造价未进行鉴定。被告湖南建工集团交纳了该次鉴定的鉴定费20万元。
原判认为：
一、本案中两个《施工合某》的效力问题。1、原、被告双方合某所涉标的为张某甲界文化影视城建设工程，系一种涉及公共安全的建筑产品，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，本案所涉工程应当经招投标程序。2006年8月20日，原告江西宜春房地产公司张某甲界分公司未进行招投程序而直接与被告湖南建工集团签订《建设工程施工合某》及2007年9月6日签订了《补充协议》，必须进行招投标的建设工程而没有进行招投标，该合某及《补充协议》违反了法律的强制性规定，应属无效合某。2、2007年9月6日至9月26日，原、被告双方经过了招投标程序，于同月28、29日，原、被告双方签订了新的《建设工程施工合某》，并到张某甲界市建设部门进行了备案，该合某内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，系双方当事人真实意思表示，合某有效。
二、如何确定本案工程款的结算依据。在本案中，双方当事人签订了两份不同版本的合某，应以哪一份合某作为结算工程款的依据。分析两个合某：1、在合某签订时间上，内容与中标合某不一致的合某在中标合某之前签订；2、两份合某不一致的地方主要是工程期限和工程价款上，中标合某是工程期限是210天、工程价款是（略）.85元，另一份合某工程期限是456天、工程价款只有3000万元，在工程质量上两份合某约定是一致的，两份合某在工程期限和工程价款等两个实质性内容有所违背，而不是一般合某内容变更或者其他条款的修改；3、第一份合某没有经过招投标程序，第二份合某经过了招投标而且进行了备案。依法进行招投标的项目，招标人在一定的期限内向有关行政监督部门提交招投标情况的书面报告，是法律规定的对招投标进行的备案制度，这是体现国家对强制招标项目民事活动的干预和监督；这种备案制度，并不是说招标结果和中标合某必须经行政部门审查批准后才能生效，而是确定以经过备案的中标合某作为承包人与发包人双方结算工程款的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合某纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合某与经过备案的中标合某实质性内容不一致的，应当以备案的中标合某作为结算工程款的根据。故本案应当以备案的中标合某作为结算工程款的依据。在审理期间，湖南省华欣司法鉴定中心依据中标的备案合某进行了重新鉴定，张某甲界文化影视城建设工程造价审定金额为（略）.59元(含停工损失x.44元、雪灾损失x.18元)，因此双方工程款结算依据该鉴定结论应当确定为（略）.59元。
三、对本案本诉、反诉诉讼请求的处理。(一)关于本诉部分。1、工程款。原告江西宜春房地产公司张某甲界分公司已向被告湖南建工集团支付工程款（略）元，对超付工程款（略）.41元，应由被告湖南建工集团返还给原告江西宜春房地产公司张某甲界分公司。同时，湖南建工集团先后出具三份书面承诺承诺超付工程款按每月15％承担违约金，违约金作为一种从合某条款，这是双方明确约定的违约金，从本案来看超付工程款是客观事实，施工合某中工程款给付系金钱债务，金钱债务适用实际履行责任，实际履行是指在一方违反合某时，另一方有权要求其依据合某的规定继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。《中华人民共和国合某法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。本案中当事人没有提出合某中约定的违约金计算标准过高或者过低，应当根据合某约定的标准计算违约金。故湖南建工集团应当对超付工程款按每月15％承担违约金。2、原告江西宜春房地产公司张某甲界分公司主张某甲告湖南建工集团赔偿违约金180万元，原告江西宜春房地产公司张某甲界分公司是依据施工合某中的专项约定每延期完工一天罚款一万元而主张某甲约金180万元，该违约金属于惩罚性违约金，同时在本案中原告江西宜春房地产公司张某甲界分公司又在第三项诉讼请求中主张某甲告湖南建工集团支付张某甲界市X区电影公司迟延竣工损失60.98万元，这是赔偿性违约金。按照合某法的基本原理，违约金与违约损害赔偿是一致的，适用违约金，在没有造成损害时就是惩罚性违约金，在违约行为造成对方损害时，违约金就是赔偿违约金，违约金与违约损害赔偿是不能并用的，其中违约金责任应当优先适用，而其适用又以能够弥补损失为原则。本案双方中标的备案合某约定工期210天，竣工日期应当在2008年4月28日，但至2010年5月5日时张某甲界文化影视城主体工程才验收合某(装修装饰工程未完工)，被告湖南建工集团迟延竣工行为已构成严重违约，故原告江西宜春房地产公司张某甲界分公司同时主张180万元违约金和60.98万元损失不当，原审法院只能支持其180万元违约金的诉讼请求。3、原告江西宜春房地产公司张某甲界分公司保留对被告湖南建工集团延迟交付房屋损失的追究(若购房户追究原告方，则应追究被告方)，如有纠纷，可另案处理。4、对原告江西宜春房地产公司张某甲界分公司主张某甲被告申请法院查封原告方财产的各项损失的诉讼请求，因原告江西宜春房地产公司张某甲界分公司没有提出具体的诉讼请求，同时没有证据证实其有经济损失，故，不予支持。(二)关于反诉部分。1、湖南建工集团主张某甲西宜春房地产公司张某甲界分公司支付因违反《建设工程施工合某》约定导致反诉原告停工而造成的各项损失（略）元。从本案已查明的事实来看，停工主要是湖南建工集团自己原因造成的，原告江西宜春房地产公司张某甲界分公司已按工程进度拨付工程款而且已经超付工程款，真正原因系被告湖南建工集团其项目部莫胜松为该工程到处借贷而引发债权人阻工，故因停工造成的损失应由湖南建工集团自己承担，对湖南建工集团的这项诉讼请求，不予支持，但其正常停工损失、雪灾损失共计x.62元已计算在工程款中。2、湖南建工集团主张某甲西宜春房地产公司张某甲界分公司支付拖欠的劳保基金40万元及拖欠期间的利息。2007年10月22日，原、被告双方就该工程的劳保基金支付事宜签订了《补充协议》，该《补充协议》在本案中属从合某，该从合某系双方当事人真实意思表示，但双方没有约定利息，故对被告湖南建工集团主张某甲保基金40万元的诉讼请求，予以支持，对被告湖南建工集团主张某甲保基金40万元利息的诉讼请求，依据不足，不予支持。3、湖南建工集团主张某甲西宜春房地产公司张某甲界分公司支付未按《建设工程施工合某》约定支付工程款给反诉原告造成的利息损失(借款利息、未付工程款利息)（略）元。湖南建工集团是依据其认为发包方给付工程款未达到70％和2008年2月15日张某甲荣出具的协商证明而主张某甲项诉讼请求的，鉴于江西宜春房地产公司张某甲界分公司已超付工程款的客观事实，湖南建工集团张某甲界文化影视城项目部副经理莫胜松经手的民间借贷利息应当由湖南建工集团自己承担。对湖南建工集团的该项诉讼请求，不予支持。4、湖南建工集团主张某甲西宜春房地产公司张某甲界分公司支付因《建设工程施工合某》终止而导致反诉原告承担的损失共计x元的诉讼请求，已当庭表示放弃，是湖南建工集团对自己民事权利的处分，予以确认。
原审依照《中华人民共和国合某法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合某纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，判决：一、被告湖南省建筑工程集团总公司返还原告江西省宜春市房地产综合某发总公司张某甲界分公司工程款（略）.41元，并支付违约金(按每15％计算自2008年12月2日起至判决确定的履行义务期间届满之日止)；二、被告湖南省建筑工程集团总公司支付原告江西省宜春市房地产综合某发总公司张某甲界分公司迟延竣工违约金180万元；三、原告江西省宜春市房地产综合某发总公司张某甲界分公司支付被告湖南省建筑工程集团总公司劳保基金40万元；四、驳回原告江西省宜春市房地产综合某发总公司张某甲界分公司的其他诉讼请求；五、驳回被告湖南省建筑工程集团总公司的其他反诉请求。以上一、二、三项判决限判决生效后10日内履行。案件受理费x元，由原告江西宜春房地产公司张某甲界分公司负担x元，被告湖南建工集团负担x元；反诉案件受理费减半收取x元，由原告江西宜春房地产公司张某甲界分公司负担7054元，被告湖南建工集团负担x元；第一次鉴定费x元，由原告江西宜春房地产公司张某甲界分公司负担；第二次鉴定费x元，由被告湖南建工集团负担。
宣判后，湖南建工集团不服，向本院提起上诉称，1、原审对被上诉人江西宜春房地产公司张某甲界分公司提供的X号、X号、X号证据认定错误，导致原判判决由上诉人湖南建工集团返还被上诉人江西宜春房地产公司张某甲界分公司工程款（略）.41元并按每月15％计算自2008年12月2日起至判决确定的履行义务期间届满之日止支付违约金错误，相反被上诉人江西宜春房地产公司张某甲界分公司应支付上诉人湖南建工集团工程欠款本金（略）.59元及利息；2、根据双方合某约定的工期和经各方同意变更后的施工工期，扣减冰雪灾害造成的停工、被上诉人江西宜春房地产公司张某甲界分公司未按合某约定支付工程进度款导致停工施工过程中因工程变更增加导致工期延长因素，上诉人湖南建工集团在施工工期上没有迟延，即没有违约行为，不应承担迟延竣工违约金180万元；3、被上诉人江西宜春房地产公司张某甲界分公司未按双方当事人签订的《补充协议》约定时间即2007年11月31日前支付劳保基金40万元应承担按银行同期同类贷款利率计算支付上诉人自2007年11月31日至款项支付完之日的利息，且未按进度支付工程款，严重违约，原审法院混淆了每月按所完成工程量70％支付工程进度款和被上诉人江西宜春房地产公司张某甲界分公司已支付工程总款的概念，判决驳回上诉人湖南建工集团反诉请求的逾期支付40万元劳保金的利息损失及直接经济损失（略）.35元，利息损失528万元错误，依法应予以撤销并改判；4、原判确定上诉人湖南建工集团负担的案件受理费和鉴定费错误，应依法予以撤销。请求二审法院依法撤消原判，驳回被上诉人江西宜春房地产公司张某甲界分公司的全部诉讼请求，依法判决支持上诉人湖南建工集团的反诉请求。
被上诉人江西宜春房地产公司张某甲界分公司辩称，1、原审对被上诉人江西宜春房地产公司张某甲界分公司提供的X号、X号、X号证据认定正确，其代付的款项都有借据和上诉人项目部负责人的签字，且经过了双方财务核对，其中刘某萍和谭理的二笔是因为被上诉人未代付，导致两人起诉上诉人湖南建工集团，如果湖南建工集团已支付，该核减的核减；被上诉人原审提交的X号证据中上诉人的三份承诺写的很清楚，要求被上诉人代付债务，如果超付工程款，就按月15％支付违约金；2、双方签订的合某无论怎么起算工期，扣减冰雪灾害、增加的工程量等因素，都远远超过了工期，上诉人湖南建工集团施工工期上迟延，严重违约，应承担迟延竣工违约金180万元；3、按照双方签订的《补充协议》，约定被上诉人应支付劳保基金40万元，但对逾期未付是否应付利息双方并未约定；湖南建工集团未提供任何证据证实被上诉人未按约定支付70%的工程进度款，湖南建工集团自己在外所借款和融资所产生的利息以及在外面赊借材料不按期给供货商付款与被上诉人无关，上诉人要求法院支持其在一审的反诉请求没有事实和法律依据；4、原判确定上诉人湖南建工集团负担的案件受理费和鉴定费符合某律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人湖南建工集团对被上诉人江西宜春房地产公司张某甲界分公司原审提供的第X号证据85张某甲证中，对第1、4、X号凭证莫胜松向谭理借款25万元、15、X号凭证莫胜松向刘某萍借款35万元、X号凭证莫胜松向高建斌借款12万元、X号凭证莫胜松向李月英借款148.85万元、X号凭证莫胜松向陈溥借款15万元、X号凭证莫胜松向张某甲借款2.5万元，共计9张某甲款238.35万元（上诉人错误计算为250.885万元）凭证提出异议，认为仅以借条上有朱敦云或涉案项目部印章不能认定为被上诉人直接支付给上诉人的工程款，借条上署名的借款时间也不能直接认定为被上诉人的付款时间，这些借款是莫胜松向案外人的借款。经庭审质证，双方核对，被上诉人对上诉人自己已支付莫胜松向谭理借款本金25万元、莫胜松向刘某萍借款本金35万元无异议，认为余款代付后，应是直接付给上诉人的工程款。本院认为，上述借款凭证由上诉人湖南建工集团张某甲界文化影视城工程项目部经理朱敦云、副经理莫胜松经手，又加盖了项目部的公章，真实、合某、有效，作为本案的证据予以采纳。上诉人湖南建工集团对被上诉人江西宜春房地产公司张某甲界分公司原审提供的第X号证据85张某甲证中，对X号至X号凭证胡正轩经手x元提出异议，认为胡正轩仅系项目部外聘的一名普通民工，无权代表项目经理部向外办理借款手续，且胡正轩的上述借款，据项目经理部核查均未用在该项目上，因此，胡正轩的借款系其个人行为而不是职务行为，不予认可，不应认定为被上诉人直接支付给上诉人的工程款。经质证，被上诉人认为胡正轩五笔借款除了一笔x元的借款未注明用途外，其余四笔均注明用于该工程项目上，应当视为支付的工程款。本院认为，双方当事人对胡正轩系上诉人湖南建工集团张某甲界文化影视城工程项目部聘请的工作人员身份无异议，胡正轩经手从被上诉人处借款处理工地事宜的行为应当是履行职务行为，其经手的款项应当是被上诉人拨付的工程款，胡正轩经手的五笔借款亦作为本案的证据予以采纳。
上诉人湖南建工集团对被上诉人江西宜春房地产公司张某甲界分公司原审提供的第X号证据中被上诉人主张某甲代付第1笔沙湾沙场沙款x元、第2笔电影公司水费3822元、第6笔农民工工资保障金x元、第7笔付刘某萍借款利息x元，共计x元，认为没有项目部的委托付款手续，项目部亦不知情，不予认可，不应认定为被上诉人支付给上诉人的工程款。经质证，被上诉人认为上述款项确已支付，且上诉人对其提出的异议没有提供证据予以证实，应认定为被上诉人支付给上诉人的工程款。本院认为，上述四笔款项的支出有上诉人项目部负责人的签字，批注有用于项目的用途，被上诉人付刘某萍借款利息与上诉人付刘某萍借款利息的利率相一致，且上诉人对提出的异议没有提供证据予以证实，上述代付的款项作为本案的证据予以采纳。
上诉人湖南建工集团对被上诉人江西宜春房地产公司张某甲界分公司原审提供的第X号证据即三份承诺书的合某性、关联性即证明力提出异议，不认可三份承诺书以及承诺的每月15％违约金。本院认为，三份承诺书本身就是上诉人给被上诉人出具的，并加盖了上诉人湖南建工集团的公章，作为本案的证据予以采纳。
综上，上诉人湖南建工集团对原判查明的事实异议除自己支付莫胜松向谭理借款本金25万元、莫胜松向刘某萍借款本金35万元的异议成立外，其余异议均不成立，本院不予支持。因此，原判决查明事实部分除了上诉人湖南建工集团自己已支付莫胜松向谭理借款本金25万元、莫胜松向刘某萍借款本金35万元应扣减原判认定被上诉人江西宜春房地产公司张某甲界分公司向上诉人湖南建工集团支付工程款数额外，其余部分均作为本院二审认定的事实予以确认。
二审另查明，上诉人湖南建工集团于2009年11月2日支付莫胜松向谭理借款本金25万元、于2010年6月8日向湖南省张某甲界市X区人民法院执行局支付莫胜松向刘某萍借款本金35万元，被上诉人江西宜春房地产公司张某甲界分公司向上诉人湖南建工集团支付工程款数额从（略）元扣减上述已支付款项后变更为（略）元。
本院认为，本案争议的焦点为：1、被上诉人江西宜春房地产公司张某甲界分公司在原审提交的证据16、17中涉及的部分借款能否抵付工程款问题；2、双方当事人对超付的工程款上诉人湖南建工集团承诺支付15%的违约金是否过高，应予撤销或调整问题；3、谁违约谁应承担违约责任问题；4、被上诉人江西宜春房地产公司张某甲界分公司若违约，是否应向上诉人湖南建工集团支付相关的经济损失及40万元劳保基金的利息问题；5、上诉人湖南建工集团对原判决确定其承担案件受理费和鉴定费有异议不服提起上诉问题。
关于被上诉人江西宜春房地产公司张某甲界分公司在原审提交的证据16、17中涉及的部分借款能否抵付工程款问题。上诉人主张某甲莫胜松向谭理借款本金25万元、莫胜松向刘某萍借款本金35万元，共计60万元，已由其自行偿还，不应计算为被上诉人给付的工程款，其理由成立，本院予以支持。这二笔以外的借款凭证均由上诉人湖南建工集团张某甲界文化影视城工程项目部经理朱敦云、副经理莫胜松经手，又加盖了项目部的公章，应认定为张某甲界文化影视城工程项目所借款。双方当事人对胡正轩系上诉人湖南建工集团张某甲界文化影视城工程项目部聘请的工作人员身份无异议，胡正轩经手从被上诉人处借款处理工地事宜的行为是履行职务行为，其经手的款项应当是被上诉人拨付的工程款。故，上诉人湖南建工集团上诉认为被上诉人江西宜春房地产公司张某甲界分公司在原审提交的证据16、17中涉及的除莫胜松向谭理借款本金25万元、莫胜松向刘某萍借款本金35万元以外的部分借款不能抵付工程款的理由不成立，本院不予支持。
关于双方当事人对超付的工程款上诉人湖南建工集团承诺支付每月15%的违约金是否过高，应予撤销或调整问题。上诉人湖南建工集团自己三次承诺要求被上诉人代付民间借款，承诺被上诉人代付此借款后，不再委托和指派债权人到被上诉人方索取借款，按照已完工程量审定的金额，若超付工程款后，按每月15％支付违约金。此承诺实质上是是双方对签订的《建设工程施工合某》的补充，承诺体现的是对被上诉人代付上诉人的借款后，按照已完工程量审定的金额，若超付了工程款，对被上诉人因偿付上诉人的民间借款一种损失补偿的计算方法。张某甲界文化影视城建设工程造价鉴定审定金额为（略）.59元，被上诉人江西宜春房地产公司张某甲界分公司向上诉人湖南建工集团支付工程款（略）元，超付工程款（略）.41元。对超付工程款（略）.41元，上诉人湖南建工集团应按照承诺每月15％补偿被上诉人的损失。上诉人湖南建工集团没有承诺具体的计算损失的起止时间，但从其承诺书中表述为已完工程量审定的金额，若超付工程款后，按每月15％支付违约金，本案是未完工工程，已完工程量审定的金额的时间为该案诉讼后作为认定案件事实鉴定的鉴定时间即2009年7月13日，直至本案二审结案时止即2011年8月23日，对超付工程款，上诉人湖南建工集团应按照承诺每月15％补偿被上诉人的损失。依照《中华人民共和国合某法》第五十四条规定，结合某案的实际，明显不属于撤销的范畴。对超付的工程款上诉人湖南建工集团承诺支付15%的违约金是否过高，上诉人在原审未提起反诉和抗辩，在一方当事人未请求因过高酌减的情况下，人民法院不能用职权酌减，且本案发生的民间借贷本身就是上诉人自己所为造成的，不是承诺的利息或违约金，而是若超付了工程款，对被上诉人因偿付上诉人的民间借款一种损失补偿的计算方法。故，上诉人湖南建工集团上诉认为双方当事人对超付的工程款上诉人湖南建工集团承诺支付每月15%的违约金过高，应予撤销或调整的理由不成立，本院不予支持。
关于谁违约谁应承担违约责任问题。本院认为，2008年1月期间冰雪灾害是公认的客观事实，上诉人认为按湖南省建设厅就雪灾对建筑行业的影响专门下文工期顺延不少于25天的理由成立，应予支持外，对上诉人主张某甲各方同意变更后的施工工期、被上诉人江西宜春房地产公司张某甲界分公司未按合某约定支付工程进度款导致停工、施工过程中因工程变更增加导致工期延长因素造成的停工因素顺延工期，均未提供充足的证据予以证实，应不予支持。张某甲界文化影视城工程项目是招商引资项目，是先开工后补办手续，2006年8月20日双方当事人签订了合某，约定的开工日期是2006年9月28日，竣工日期是2007年12月28日，合某工期456天，后进行招、投标后，双方又签订了一份在张某甲界市建设部门备案的合某，约定开工日期是2007年9月28日，竣工日期是2008年4月28日，合某工期210天，此时该项目主体已完成三层，上诉人于2008年9月主体完工，2008年9月27日在原审法院的主持调解下，双方终止了在张某甲界市建设部门备案合某的履行，2010年5月10日张某甲界文化影视城主体工程验收合某，就从双方终止履行合某的时间2008年9月27日计算，已大大超过工期近200天，若算到主体工程验收合某之日，超过工期近700多天，冰雪灾害顺延的天数远远小于迟延施工天数，故上诉人湖南建工集团施工工期迟延的事实存在，构成违约，应按合某约定承担迟延竣工违约金180万元。上诉人湖南建工集团上诉认为在施工工期上没有迟延，即没有违约行为，不应承担迟延竣工违约金180万元的理由不成立，本院不予支持。
关于被上诉人江西宜春房地产公司张某甲界分公司若违约，是否应向上诉人湖南建工集团支付相关的经济损失及40万元劳保基金的利息问题。上诉人上诉认为被上诉人江西宜春房地产公司张某甲界分公司未按合某约定支付工程进度款导致停工，被上诉人的行为构成违约，但未提供证据证实，应不予支持。相反，如上所述，本案违约方是上诉人湖南建工集团。上诉人湖南建工集团上诉认为因被上诉人未按期支付进度款导致其停工损失费x.44元、雪灾损失费x.8元、涉案项目直接经济损失（略）.35元、支付2008年2月15日后的利息528万元，总计达（略）.59元。本院认为，鉴定报告鉴定施工单位正常的停工损失费x.44元、雪灾损失费x.18元，共计x.62元，在鉴定审定金额时已扣减的事实客观存在，对超出x.62元外的损失，上诉人湖南建工集团没有证据证实，对上诉人项目部负责人经手的民间借贷利息，应由上诉人湖南建工集团自己承担。故，上诉人上诉认为被上诉人江西宜春房地产公司张某甲界分公司违约，应向上诉人湖南建工集团赔偿经济损失的理由不成立，本院不予支持。2007年10月22日，双方就该工程的劳保基金支付事宜签订了《补充协议》，该《补充协议》中没有约定利息，故对上诉人湖南建工集团要求被上诉人支付劳保基金40万元利息请求，其理由不成立，本院不予支持。
上诉人湖南建工集团对原判决确定其承担案件受理费和鉴定费有异议不服提起上诉问题。因超付工程款由一审认定的（略）.41元变更为二审认定的（略）.41元，上诉人补偿被上诉人的起止时间由一审判决按每月15％计算自2008年12月2日起至判决确定的履行义务期间届满之日止变更为二审判决自2009年7月13日起至2011年8月23日止，上诉人湖南省建筑工程集团总公司按照承诺每月15％补偿被上诉人江西省宜春市房地产综合某发总公司张某甲界分公司的损失。鉴于上述重大变化，应重新核定一审案件受理费和鉴定费。上诉人湖南建工集团对原判决确定其承担案件受理费和鉴定费的异议理由成立，本院予以支持。
综上，原判决认定事实有误，处理不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国合某法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合某纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，判决如下：
一、维持湖南省张某甲界市X区人民法院（2008）张某甲法民二初字第X号民事判决第二、三、四、五项，即被告湖南省建筑工程集团总公司支付原告江西省宜春市房地产综合某发总公司张某甲界分公司迟延竣工违约金180万元；原告江西省宜春市房地产综合某发总公司张某甲界分公司支付被告湖南省建筑工程集团总公司劳保基金40万元；驳回原告江西省宜春市房地产综合某发总公司张某甲界分公司的其他诉讼请求；驳回被告湖南省建筑工程集团总公司的其他反诉请求；
二、撤销湖南省张某甲界市X区人民法院（2008）张某甲法民二初字第X号民事判决第一项，即被告湖南省建筑工程集团总公司返还原告江西省宜春市房地产综合某发总公司张某甲界分公司工程款（略）.41元，并支付违约金(按每15％计算自2008年12月2日起至判决确定的履行义务期间届满之日止)；
三、上诉人湖南省建筑工程集团总公司返还被上诉人江西省宜春市房地产综合某发总公司张某甲界分公司工程款（略）.41元；对超付工程款（略）.41元，自2009年7月13日起至2011年8月23日止，上诉人湖南省建筑工程集团总公司按照承诺每月15％补偿被上诉人江西省宜春市房地产综合某发总公司张某甲界分公司的损失。
以上一、三项判决有给付内容的限本判决生效后立即履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费x元，反诉案件受理费减半收取x元，第一次鉴定费x元，第二次鉴定费x元，共计x元，由江西宜春房地产公司张某甲界分公司负担x.1元，湖南建工集团负担x.9元。二审案件受理费x元，由上诉人湖南建工集团负担x.9元，被上诉人江西宜春房地产公司张某甲界分公司负担x.1元。
本判决为终审判决。
审判长田清胜
审判员李京
审判员黄勇芳
二○一一年八月二十三日
书记员石祥
