上诉人（原审被告）黄某，男，1981年2月9日出某，汉族，北京市总队第十三支队教员，住址（略）。
委托代理人刘涛，北京市大成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）林某，男，1978年12月11日出某，汉族，北京一和樘管理中心法定代表人，住址（略）。
上诉人黄某因与被上诉人林某民间借贷纠纷一案，不服北京市X区人民法院（2011）丰民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年10月11日受理后，依法组成由法官杨某担任审判长，法官姚颖、李琴参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
林某在一审中起诉称：黄某以在北京市X乡兴隆花园拟开办酒店向我借款；黄某向我出某了以黄某为受让方的房屋使用权转让合同，基于此合同，2009年4月至5月期间，黄某分别向我借款45万元，并承诺每年支付我分红款13.5万元；我到2010年9月时并没有得到分红款，经了解后得知，黄某只是租赁房屋，并没有购买；此后，我多次向黄某要求归还借款并支付分红，均遭拒绝，故诉至法院；要求黄某返还我借款45万元，要求黄某支付我借款利息27万元，并由黄某承担本案的诉讼费用。
黄某在一审中答辩称：不同意林某的诉讼请求；我从未向林某借款，也没有承诺过任何分红，林某所称的借款及分红事实根本不存在；林某不能证明借款及分红事实的存在，应当承担举证不能的法律后果；我的家境殷实，不仅从未向林某借款，反而是林某曾多次向我弟弟黄某兴借款，并已经因无法还款而受到起诉；综上所述，本案中林某本身负债累累，而我家境殷实，林某所称的借款及分红完全是其自行编造的，没有事实依据，也没有证据证明；请法院驳回林某全部的诉讼请求。
一审法院审理查明：2009年4月10日、2009年4月15日及2009年4月23日，林某分别将15万元、17万元、10万元共计42万元以现金形式汇入黄某名下在中国建设银行开立的账号为XX07的账户内；林某称其于2009年5月29日再付黄某现金3万元并提供其自书字条一张为证，黄某对此未予认可；林某称上述两笔款项共计45万元为黄某为开设酒店向其进行的借款，黄某对此未予认可；黄某称42万元汇款为林某向其归还其曾资助林某办厂的费用，林某对此未予认可，黄某就此未提供证据材料；林某称其曾与黄某就借款约定利息计算标准，黄某对此未予认可，林某就此未提供证据材料；一审中，许春荣、辛某、林某生及林某道作为林某的证人证明黄某向林某借款。
一审法院判决认为：当事人对自己提出某诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；林某向黄某汇款42万元，林某称该款项为借款，黄某对此未予认可，就此主张黄某未提供证据，故对黄某的上述主张，该院不予采信；黄某向林某借款，理应及时归还，故对林某要求黄某归还借款42万元的诉讼请求，该院予以支持；林某称其向黄某出某现金3万元并要求归还，黄某对此未予认可，林某就此未提供相应证据，该院对此不予支持；林某称其曾与黄某就借款约定利息计算标准，黄某对此未予认可，林某就此未提供证据，该院对此不予支持；依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、黄某于判决生效后七日内偿还林某借款四十二万元；二、驳回林某的其他诉讼请求。
黄某不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求二审法院驳回林某的诉讼请求，或将本案发回重审。其上诉理由是：林某应当首先举证证明：其与黄某达成了借款协议并约定了利息，其已将款项支付给黄某。在此情况下，如借款人不认可出某方的主张，则负有举证义务。本案中，林某向一审法院提供了如下证据：1、三张银行存款单及2009年5月29日林某自书的金额为三万元的字条一张；2、四份证人证言；3、黄某签订过的合同及协议“《房屋转让合同》、《房屋租赁合同》、《补充协议》、《绿地租赁协议》”；4、电话录音。希望以此证明黄某与林某之间存在借贷关系，且已经将借款支付给了黄某。但从上述证据中可以明显看出：1、三万元的自书字条无任何证明效力；2、黄某签订过的合同协议与本案无任何关联性；3、四份证人证言的出某人都与林某存在亲属关系甚至近亲属关系（林某道是林某父亲、许春荣是林某表哥、辛某是林某妻子，林某生是林某堂哥）。《最高人民法院》规定：与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出某证言不能单独作为认定案件事实的依据。因此，该证人证言无法直接证明借贷关系的存在。此外，所有证人在庭审过程中均承认自己未亲眼看到林某将钱借给黄某，也没有任何一个证人直接听到黄某曾经向林某借过钱。证人证言的真实性存在严重问题；4、电话录音作为视听资料证据，在没有第三方监督或事先进行公证的情况下，真实性本身就值得商榷，且该录音中的对话全部为当地方言，并且明显存在截取、改编的痕迹，因此根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，存有疑点的视听资料是不能作为认定本案事实的依据的；5、在林某提供的全部证据中，仅有三张银行存款单证明了林某曾于2009年4月10日、15日及23日将42万元存入黄某银行账户，但是该三张银行存单中的42万元到底是什么性质的款项，林某却并未举证说明。因此林某提供的全部证据均无法证明借贷关系的存在，其未完成证明借贷关系存在的举证责任。而黄某在一审过程中通过当庭陈述及提供的证据，却证明了：1、黄某家庭条件极其优越，完全无须向林某借款。2、黄某全家曾多次借款给林某，金额高达百万元，林某存入黄某账户的42万元，实为向黄某返还的借款；且到目前为止，林某尚欠黄某弟弟及黄某父亲数十万的借款没有归还，其根本没有能力借款给黄某。3、林某提交的证人证言是其变造或伪造的，从而近一步证明林某不诚信，其主张的借贷关系是虚假的。
一审法院在林某并未完成举证责任的情况下，仅仅依据明显没有证明力的证据，并完全忽略黄某的答辩与陈述及提交的相关证据，便简单的得出某黄某向林某借款这一事实存在的结论。黄某认为：当事人对自己提出某诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，应由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审法院将举证责任转移至黄某的作法违背了“谁主张，谁举证”的原则，错误的分配了举证责任。综上，黄某认为，一审法院错误地分配举证责任、错误采信明显无证明力的证据，认定事实不清，判决显著错误，请求二审法院支持黄某上诉请求。
林某服从一审法院判决，其针对黄某的上诉意见在二审中答辩称：一、林某于1997年至2009年4月份一直在家中开办服装厂，全家经济收入非常稳定，在开办服装厂12年期间，没有大规模扩张，根本不用向黄某借款；黄某家庭经济实力在当地属于一般水平，黄某在2005年以前一直是在校学生，见《个人简历》，2005年后才参加工作，至今还是一名武警教员，工作所得收入相当有限，根据黄某在一审中所提交的材料显示，可以证明黄某和林某在2009年4月份以前没有任何经济来往，黄某更无法陈述在何年何月在何地分几次把钱款借给林某，也没有证据证明。黄某根本没有经济能力，其陈述不属实；本案借款并不是黄某主张的投资款、赠某、还款，黄某至今还有巨额负债。林某主张的借贷关系存在。二、黄某于2009年4月份向林某出某了以黄某为受让方的《房屋转让合同》，并向林某提出某款，林某累计借给黄某钱款人民币45万元，林某到2010年9月份期间并没有收到黄某应还的钱款，经多方了解后得知，黄某只是租赁该房屋，并没有受让购买，黄某对同一房屋反复签订合同，进一步证实了黄某没有诚信和还款意愿，黄某如果没有向林某借款，就没有必要主动向林某出某《房屋转让合同》，林某也不可能得知黄某又签订了《房屋租赁合同》、《补充协议》、《绿地租赁协议》，种种证据证明了黄某的借款动机和意图确实存在。三、林某和证人林某生、许春荣于2009年4月份分三次将42万元以现金方式汇给黄某，林某和证人辛某于2009年5月29日晚22点在黄某住处以现金方式再次借给黄某钱款人民币3万元，在场的证人只有辛某和张晓欢（黄某的妻子），当时无法预料结果会如此，更不可能会有其他人员在场，因此辛某提供的证据可以采信；证人林某生和黄某系舅表哥关系（证人父亲是黄某的大舅舅），证人林某生在汇款前曾给黄某打过电话证实黄某借款用途，并在2009年4月份底来过北京黄某的原住处，林某生直接听到黄某解释向林某借款是为了开办酒楼，黄某带着林某生前往朝阳区X乡兴隆庄甲X号去看过酒楼装修；黄某于2011年2月26日前往福建省莆田市X区裕园茶庄X楼，参加由家族长辈进行的关于黄某与林某借款纠纷的调解，当时林某生也在现场进行调解，并当面直接听到黄某承认向林某借款45万元，参与调解的人员有：黄某、黄某父亲黄某武、黄某弟弟黄某兴、黄某大舅林某高、黄某三舅林某庆、黄某四舅林某产、黄某表舅郭加云、证人林某生、林某，故此，证人林某生作为一名中国公民并和黄某有至亲关系，有责任和义务出某作证，还原借款真相，其证言符合法律规定；证人许春荣和黄某系姨表哥关系（证人母亲和黄某母亲系亲姐妹关系），证人许春荣在2009年4月底和林某生一并来到北京黄某的原住处，当时黄某与林某生解释黄某向林某借款是为了开办酒楼事宜，证人许春荣也在场亲眼看到并直接听到黄某确实承认是向林某借款的，故此，证人许春荣作为一名中国公民并和黄某也有至亲关系，有责任和义务出某作证，还原借款真相，其证言符合法律规定；证人林某道是黄某的二舅，在2009年4月份也多次亲自致电落实黄某的借款用途，事后多次向黄某母亲协商处理关于黄某何时归还向林某的借款，并有手机通话录音作证，黄某的母亲在手机通话录音里面也承认黄某确实欠林某的钱款人民币45万元，尽管手机通话录音内容是当地方言，但内容是真实的无法改变，因为黄某的母亲只会讲当地方言，无法用其它语言表达；黄某在一审期间对林某提供手机通话录音作为证据也进行了试听，并随后作了论证，黄某对录音的内容并无异议；多位证人千里迢迢从福建莆田老家赶往北京出某作证，目的只想还原借款真相，以南方人的习俗，借款一般都是口头协议，讲究的是诚信二字。本案中的各种证据、证人证言和所有证人均有出某作证，以及黄某母亲的承认和许多亲戚也客观默认事实存在，表明了黄某向林某的借款事实证据充足。综上所述，本案证据可以证明黄某向林某的借款事实存在。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：证人林某生在一审中出某陈述：林某系其堂弟，黄某系其表弟，黄某开酒店，向林某借款投资，由林某帮黄某管理酒店，二分半红利；其曾给黄某打电话证实了林某借钱给黄某，今年2月在老家调解时，黄某承认向林某借了45万元。
林某在一审中提交了一份录有林某父亲林某道与黄某母亲林某云谈话内容的录音证据。黄某对该录音证据的真实性不予认可。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有存款凭条、证人证言及当事人陈述意见在案佐证。
黄某在二审中向本院提交下列材料欲作为新证据：
1、郑长青出某证明一份，用以证明林某在2009年初向黄某借款23万元；
2、黄某朝出某证明一份，用以证明林某在2009年初向黄某借款23万元；
3、莆田市X区人民法院受理执行案件通知书一份，用以证明林某欠黄某弟弟黄某兴x元及利息尚未偿还、林某没有能力借钱给黄某；
4、莆田市X区人民法院受理案件通知书一份及起诉状一份，用以证明林某尚欠黄某兴开办的公司x元及利息、林某为人极不诚信。
5、张晓欢出某证明一份，用以证明辛某出某证明是虚假的，辛某不可能在2009年5月29日晚10点左右见到张晓欢，因为张晓欢当时是中国花样游泳队队员（国家队队长），当时国家运动队规定现役运动员不得在外留宿，每晚九点半全队点名。
林某在二审中向本院提交下列材料欲作为新证据：
1、房东佟积顺向林某发送的手机短信一条，用以证明黄某不诚信。
2、黄某于2009年4月15日发给林某的手机短信一条，内容为：“收到，我已叫他们去转了！有情况随时电！”，用以证明黄某收到的是借款，不是还款。
3、黄某的个人简历一份，用以证明在2005年时黄某是学员、黄某没有经济实力。
黄某在二审中：1、向本院提交证人出某申请书一份，请求法院准许证人郑长青出某作证。2、向本院提交录音证据鉴定申请书一份，要求对林某提交的录音证据的完整性进行鉴定，确认是否经过修改、编辑等处理；要求对录音内容进行鉴定，以确定谈话内容的真实意思表示。
本院认为：《最高人民法院》中规定：审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断；人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品某、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出某断。本案中，林某向黄某的账户中共汇入42万元，汇款时间亦在黄某开办酒店期间，证人林某生与林某和黄某均存在亲戚关系，其证言所述借款情节与林某所述基本一致，应予采信。黄某否认42万元系借款性质，认为是林某向其偿还的借款，就此，黄某未提供证据证明，本院不予采信，黄某作为借款人应当向林某偿还该笔借款。林某是否曾从黄某处借款不影响本案款项的性质，如林某确曾向黄某借款，黄某可以另案解决，所以，本院对黄某的证人出某申请不予准许。本案录音证据形成于案外人之间，且黄某亦未提出某该份证据中，林某道认可该笔款项是还款，所以该录音证据的内容不影响本案的实体处理，本院对黄某就此提出某鉴定申请亦不予准许。黄某与林某在二审中提交的材料不影响本案的实体认定和处理，不属于新的证据，本院不予采纳。综上，黄某的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费五千五百元，由林某负担二千二百九十二元（已交纳），由黄某负担三千二百零八元（于本判决生效后七日内交至一审法院）。
二审案件受理费一万一千元，由黄某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长杨某
代理审判员姚颖
代理审判员李琴
二○一一年十月二十日
书记员郭元君
