上诉人（原审原告、反诉被告）福建莆田爱尔爱司石材有限公司，住所地某田市X村。

法定代表人李某。

委托代理人茅国伟、周某，上海市锦天城律师事务所律师。委托权限特别代理。

上诉人（原审被告、反诉原告）福建高能建设工程有限公司，住所地某建省福州市X区X路X号锦绣福城西区X楼X室。

法定代表人陈某甲。

委托代理人辛某某，男，X年X月X日出生。委托权限特别代理。

委托代理人陈某乙，男，X年X月X日出生。委托权限特别代理。

上诉人福建莆田爱尔爱司石材有限公司（以下简称爱尔爱司公司）与上诉人福建高能建设工程有限公司（以下简称高能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服莆田市X区人民法院（2010）秀民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经阅卷，并询问双方当事人。本案现已审理终结。

原审法院查明，2010年3月15日，爱尔爱司公司与高能公司签订了《土石方剥离工程合同》。合同约定：由高能公司负责对爱尔爱司公司所属的莆田市X村G655矿山土石方进行剥离，单价14元／m³，土石方开挖、运某、爆破等费用（包括办理爆破手续及与当地某民发生纠纷）由高能公司承担。工期自2010年4月1日起至5月30日止，超过工期每天按人民币x元赔偿爱尔爱司公司。合同签订后，高能公司进场施工，爱尔爱司公司累计向高能公司支付工程款人民币x元。后高能公司在施工过程中遇雨天无法施工及频频遭到当地某民的阻扰（以邻近民房存在安全隐患不能爆破为由）等原因，致高能公司无法在合同约定的期限内完工。2010年7月8日，莆田市公安局山亭边防派出所责令高能公司停工。2010年7月10日，双方签订的备忘录，称爱尔爱司公司要在爆破区内修建护坡。高能公司停工后，一边与周某村X区政府协调，一边按复杂环境爆破要求重新办理爆破手续，该手续需专家评估及聘请爆破监理单位。但爱尔爱司公司未予聘请爆破监理单位。致高能公司复杂环境爆破手续无法办成。期间高能公司搭建综合施工用房、重新修路。爱尔爱司公司自觉高能公司不能按合同期限施工，就要求解除合同，并要求高能公司按合同约定支付x元／天的赔偿金。高能公司认为是客观原因和爱尔爱司公司不配合原因造成无法按合同约定的期限完工而不同意解除合同。双方因此发生矛盾，爱尔爱司公司遂于2010年10月13日诉请原审法院。诉讼期间，双方一致同意由福建省地某工程研究院对高能公司施工的工程量进行测量。一致认为爱尔爱司公司尚少高能公司工程款人民币x元。期间高能公司提起反诉，原审法院决定合并审理。2010年12月26日始，爱尔爱司公司聘请第三方施工单位进场施工。高能公司自觉继续履行合同无望，同意解除合同，但因双方对赔偿问题无法达成一致意见，致调解无效。

原审法院认为，双方签订合同后，因客观原因造成无法按合同约定的工期内完成，对此双方均有责任。现双方自觉继续履行合同无望，同意解除合同，本院应予准许。但爱尔爱司公司要求高能公司承担违约责任，同时高能公司要求爱尔爱司公司承担违约责任，每天对等按人民币x元赔偿损失的理由不足，不予支持。因爱尔爱司公司至今尚欠高能公司工程款人民币x元，故爱尔爱司公司要求高能公司返还工程预付款人民币x元及测量费用人民币8000元的理由不足。高能公司要求爱尔爱司公司支付所欠的工程款人民币x元，其反诉理由成立，原审法院予以支持。因高能公司与爱尔爱司公司之间的合同约定，高能公司使用爱尔爱司公司使用权限以外的道路或其他事宜时，发生的费用由高能公司承担。现高能公司要求爱尔爱司公司承担重复搭建综合施工用房的工程款人民币x元、重新劈山修路（包括道路租场费3万元）的工程款人民币x元及滞留矿区的工人工资人民币x元与合同约定相背，且提供的证据为单方证据，亦未取得对方认可。故高能公司的上述请求依据不足，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款第(二)项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、终止爱尔爱司公司与高能公司签订的土石方剥离工程合同。二、驳回爱尔爱司公司的其他诉讼请求。三、爱尔爱司公司应在判决生效之日起十日内支付高能公司人民币四十七万五千七百一十七元。四、驳回高能公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费人民币二万二千零三十五元，由爱尔爱司公司负担。反诉案件受理费人民币一万四千四百五十二元五角，由高能公司负担人民币六千零一十六元七角；由爱尔爱司公司负担人民币八千四百三十五元八角。

一审宣判后，爱尔爱司公司、高能公司向本院提起上诉。爱尔爱司公司上诉请求：一、撤销原判第二项；二、改判高能公司赔偿爱尔爱司公司的损失，从2010年6月1日起至同年12月25日止，按照人民币x元/天计；三、高能公司支付爱尔爱司公司涉案矿山土石方工程测量费用人民币8000元。事实和理由：原审法院认定事实错误。1、高能公司提供的气象资料不足以证明当时客观真实的气象情况，即使气象资料所统计的内容是真实的，雨天也不属于作为不可抗力的原因。2、高能公司提供的施爆作业区X组不能说明高能公司施工现场受村民的干预不能施工，且根据双方签订的《土石方剥离合同》的约定，解决与村民之间的纠纷是高能公司的合同义务。一审以此认定是不可抗力的客观因素是错误的。3、出具《回复函》的福建省海西县爆破监理有限公司与高能公司存在利害关系，爱尔爱司公司与高能公司签订的《土石方剥离合同》也未约定爱尔爱司公司有聘请监理公司的义务。4、公安部门的规定不能作为高能公司停止施工的不可抗力的因素。5、由于高能公司没有按照爱尔爱司公司的安全规范要求进行施工，导致存在安全隐患，所以爱尔爱司公司才要求高能公司停止爆破，修建护坡。6、在同高能公司协商的前提下，共同聘请测量机构确定高能公司的施工量，爱尔爱司公司代高能公司支付人民币8000元的测量费应由高能公司承担。7、在高能公司施工量确定后，其又故意停止施工，爱尔爱司公司为维护自己的合法权益，组织第三方进场施工。原审以此认定为导致高能公司未能在合同约定工期内完工的原因之一也是错误的。综上，高能公司未按照合同约定工期完工，严重延误了工期，给爱尔爱司公司造成了巨大的经济损失，高能公司应承担相应的违约责任。

高能公司对爱尔爱司公司的上诉请求，在庭审中答辩称：1、本案工程依法履约中，爱尔爱司公司无法提供证据证实高能公司存在过错。2、爱尔爱司公司存在合同欺诈，其提供的运某用道路不能提供重载车辆通行，造成施工工期延误33天，该部分的费用应由爱尔爱司公司承担。根据气象资料显示，高能公司可工作日为26日。双方签订的《土石方剥离合同》约定有效工作日为60天，所以高能公司可完成工作任务。爱尔爱司公司主张高能公司赔偿每日x元的违约金不能成立。3、由于爆破的声响巨大，受到当地某民的干预，造成高能公司的机械设备被村民拉走、扣留，致高能公司不能施工。4、测量费8000元也不应支持。

高能公司上诉请求：一、撤销原判第一项、第四项；二、支持高能公司一审中的反诉请求。事实和理由：一、爱尔爱司公司为发包G655矿区爆破工程，已涉及合同欺诈行为。1、根据《土石方剥离合同》的约定，爱尔爱司公司应提供剥离时需用的、爱尔爱司公司现有使用权限的运某用道路。高能公司根据合同的约定如期进入工地某在爱尔爱司公司提供的不可能使用的施工通道旁搭建综合施工用房完工后，爱尔爱司公司才告知高能公司合同约定中所提供的施工通道不可能使用，并要求高能公司重新修建施工通道、拆除已完工的综合施工用房，令其重新搭建，并同意工程竣工后据实结算。高能公司为此代垫：施工通道租场费x元、劈山修路X元、重新搭建综合施工用户x元，并因此耽搁了高能公司履约工期33天。2、2010年7月8日，高能公司依法在爱尔爱司公司权属G655矿区施工作业，高能公司无辜遭受当地某民的干扰，强行将高能公司的各类大宗机械设备拖运某出施工作业区并扣留。二、高能公司不存在过错，也不存在误工的违约责任，一审认定造成无法按合同约定的工期完成，高能公司负有责任缺乏依据。

爱尔爱司公司对高能公司的上诉请求在庭审中辩称：1、高能公司认为双方签订的合同存在欺诈与事实不符。在合同签约以前，高能公司已到现场勘查过。2、双方签订的合同第二条第三款已明确施工区域以内，现有的通路，高能公司可以使用，若要控制以外的范围，需要另辟通道与爱尔爱司公司无关。3、在整个施工过程中，由于高能公司事先去现场勘查过，其应当知道周某的现场，基于这个现状，双方在合同第二条第三款明确了如果在施工过程中，高能公司与周某的单位或者村民矛盾纠纷时，由高能公司承担解决。4、由于高能公司没有按照爱尔爱司公司的安全规范要求施工，导致存在安全隐患，在此前提下，爱尔爱司公司才要求高能公司停止爆破，修建护坡。5、高能公司2010年4月1日进场，有效工作日为60天。按照高能公司的说法，有效的工作日也超过60日，高能公司应承担违约责任。在爱尔爱司公司起诉后，至2010年12月20日，高能公司仍占用场地，所以高能公司构成违约。

本院在审理过程中，上诉人爱尔爱司公司对原审查明的事实提出如下异议：1、“后被告在施工过程中遇雨天无法……合同约定的期限内完工”有异议，不排除有雨天，但多少时间是雨天没有认定。当地某民的阻扰没有时间、地某、背景，公安的证明也仅证明7月8日有村民阻挠的行为，原审对此认定缺乏依据。2、“2010年7月8日……责令被告停工”有异议，没有查明责令停工的原因。3、“2010年7月10日，原被告双方签订备忘录”有异议，没有查明签订备忘录的原因。4、“被告停工后”有异议，没有查明哪天停工。5、“原告未予聘请爆破监理单位”有异议，按照合同约定，我方没有配合聘请爆破监理单位的义务，对原审查明的其他事实没有异议。上诉人高能公司对原审查明的事实没有异议。对双方均没有异议的事实，本院予以确认。

二审期间，双方均未提供新的证据。

根据双方诉辩情况，并征求到庭双方当事人意见，归纳本案争议焦点为：一、本案应由谁承担违约责任二、上诉人高能公司应否承担上诉人爱尔爱司公司测量费8000元三、上诉人爱尔爱司公司应否承担上诉人高能公司因施工工地某生的各种费用x元对此，本院予以分析认定如下：

一、关于本案应由谁承担违约责任的问题。

上诉人爱尔爱司公司认为，如上诉及答辩理由所述，上诉人高能公司未按照合同约定的有效工作日60日完工，严重延误了工期，其构成违约，应承担自2010年6月1日起至2010年12月25日止，按每日x元的违约责任。

上诉人高能公司认为，如上诉及答辩理由所述，由于上诉人爱尔爱司公司未能提供双方合同约定的提供重载车辆使用的施工通道，导致上诉人高能公司重新修建施工通道，延误了33天。从2010年5月3日到7月8日，莆田大雨连连，导致不能施爆。同时由时受到当地某民的干扰，上诉人高能公司的机械设备被村民扣留，上诉人高能公司的有效工作日仅为26天，所以上诉人高能公司并不存在违约，本案上诉人爱尔爱司公司违约在先。

本院认为，1、从上诉人高能公司提供2010年3月至7月的气象资料来看，在该期间莆田属于多雨时节。同时根据莆田市公安局山亭边防派出所于2010年12月6日出具的工作说明，说明因受到当地某民的干扰，上诉人高能公司自2010年7月8日起停止施爆。根据双方签订的《土石方剥离工程合同》第五条“乙方（即上诉人高能公司）必须在2010年4月1日之前进入现场开始剥离工作，土石方的剥离必须在有效工作日60天以内完成（雨天和不可抗拒因素造成的停工除外），超过规定天数由乙方按x元/天的赔偿金支付给甲方（即上诉人爱尔爱司公司）”的约定，上诉人爱尔爱司公司没有证据证实上诉人高能公司对土石方的剥离工作超过有效工作日60天，上诉人爱尔爱司公司以此主张上诉人高能公司存在违约行为，应承担每日x元赔偿金的理由不能成立。2、根据双方签订的《土石方剥离工程合同》第一条甲方责任中第三项“甲方提供剥离时需用的、属甲方现有使用权限的运某用道路”以及第二条乙方责任中的第三项“乙方若需要借用甲方使用权限以外的道路或办理甲方权限以外的事宜时……如果有费用发生时应由乙方自行承担”的约定，上诉人高能公司提供的施工道路照片、施爆作业区X组、施爆作业区X组证据系上诉人高能公司自行拍摄的，上诉人爱尔爱司公司也不予认可，在上诉人高能公司未能提供其他证据证实上诉人爱尔爱司公司存在提供不能使用的施工道路的情况下，上诉人高能公司以此主张上诉人爱尔爱司公司存在违约行为，缺乏依据。上诉人高能公司于2010年7月8日停工后，上诉人爱尔爱司公司于2010年12月26日另外聘请第三方施工单位进场施工，本案合同已无继续履行的实际意义，所以本案应终止双方签订的《土石方剥离工程合同》。

二、关于上诉人高能公司应否承担上诉人爱尔爱司公司测量费8000元问题。

上诉人爱尔爱司公司认为，如上诉及答辩理由所述，上诉人高能公司应承担测量费8000元。

上诉人高能公司认为，如上诉及答辩理由所述，上诉人高能公司不应承担测量费8000元。

本院认为，如上述第一个争议焦点分析，本案上诉人爱尔爱司公司、上诉人高能公司没有证据证实对方存在违约的行为，双方签订的《土石方剥离工程合同》对测量费的承担也未进行约定，上诉人爱尔爱司公司要求上诉人高能公司承担测量费8000元缺乏依据。

三、关于上诉人爱尔爱司公司应否承担上诉人高能公司因施工工地某生的各种费用x元问题。

上诉人爱尔爱司公司认为，如上诉及答辩理由所述，其不应承担该笔费用。

上诉人高能公司认为，如上诉及答辩理由所述，上诉人爱尔爱司公司提供的施工用道不能使用，由此产生的重复搭建综合施工用房增加的费用x元、道路租场费x元、劈山修路增加费用x元，共计人民币x元，应由上诉人爱尔爱司公司承担。

本院认为，如上述第一个争议焦点分析，本案上诉人高能公司没有证据证实上诉人爱尔爱司公司提供不能使用的施工道路，存在违约行为，上诉人高能公司要求上诉人爱尔爱司公司承担因重修道路发生的费用缺乏依据。

综上所述，本院认为，上诉人爱尔爱司公司、上诉人高能公司未能提供证据证实对方存在违约行为，上诉人爱尔爱司公司上诉主张上诉人高能公司承担自2010年6月1日起至同年12月25日止，按每日x元的赔偿金缺乏依据，不予支持。上诉人高能公司上诉主张上诉人爱尔爱司公司提供的施工道路不能使用，并要求上诉人爱尔爱司公司承担重修道路的费用x元、承担违约金（略）元、停工工人工资x元缺乏依据，不予支持。上诉人高能公司停工后，上诉人爱尔爱司公司另外聘请第三方施工单位进场施工，本案双方签订的《土石方剥离工程合同》已无继续履行的意义，所以本案合同应予终止。原审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币x.5元，由上诉人福建莆田爱尔爱司石材有限公司负担x元，由上诉人福建高能建设工程有限公司负担x.5元。

本判决为终审判决。

审判长陈某甲

审判员郑金萍

代理审判员陈某甲

二○一一年七月七日

书记员姚春兰

附本案适用的相关法律法规：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条【二审裁判】第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

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