原告张某。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人王某某，男，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人张某。

原告张某不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年11月8日作出的商评字［2010］第x号关于第（略）号“澳开黑贝OKHB”商标争议裁定（简称第x号裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2011年1月21日受理后，依法组成合议庭，并依法通知张某作为本案第三人参加诉讼。2011年6月13日，本院依法公开开庭审理了本案，原告张某，被告商标评审委员会的委托代理人王某某到庭参加了诉讼。经本院合法公告传唤，第三人张某无正当理由未到庭参加本案诉讼，依据最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第四十九条第三款的规定，第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。本案现已审理终结。

2010年11月8日，被告商标评审委员会依照第三人张某针对原告张某申请注册的第（略）号“澳开黑贝OKHB”商标（简称争议商标）提起的争议申请，作出第x号裁定认定：

本案争议商标核准注册日为2004年6月7日，张某寄出争议申请材料的邮戳日为2009年6月5日，因此，张某提起本案争议申请时距争议商标获准注册之日起未超过五年，张某提起本案争议申请并未超过法定期限。

争议商标之主要认读某分“澳开黑贝”中的“澳开”与第x号“奥晪及图”商标（简称引证商标一）主要认读某分“奥开”呼叫相同、字形相近，且争议商标完整包含第（略）号“黑贝x”商标（简称引证商标二）主要认读某分“黑贝”，争议商标若与两引证商标共存于同一种或类似商品上，易使相关公众误以为争议商标为两引证商标的系列商标或它们之间存有某种特定联系，而造成对商品来源的混淆误认，故争议商标与两引证商标已分别构某近似商标。争议商标指定使用的“服装；裤某；皮衣；衬衫；女时装；西服；休闲服”商品与两引证商标指定使用商品属于同一种或类似商品，争议商标在上述商品上的注册违法了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定应予撤销，争议商标指定使用的“皮鞋、皮带（服装用）”商品与两引证商标指定使用的商品不属于类似商品。

张某认为张某存在不规范使用争议商标的行为，应当被依法禁止，并不属于本案审理范围，不予评述。

综上，张某所提撤销理由部分成立。依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款、第四十三条和《中华人民共和国商标法实施条例》第二十九条、第四十一条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标在核准使用的“服装；裤某；皮衣；衬衫；女时装；西服；休闲服”商品上的注册予以撤销，在“皮鞋、皮带（服装用）”商品上的注册予以维持。

原告张某诉称：首先，争议商标是由四个汉字加拼音首字母组成，而引证商标一是由两个汉字及一个明显的图形组成，其中汉字还包括一繁体字，两商标从读某、构某、视觉效果等方面都不构某近似。引证商标二是由一个边框加字母和两个汉字组成，其与争议商标只是呼叫上有两个汉字相同，两商标从汉字字数、整体结构某视觉效果方面都不构某近似。其次，被告是在2009年6月9日收到的第三人提出的争议申请书，该日期已超过了争议期限，被告并未向原告出示第三人于2009年6月5日寄出争议申请材料的邮戳证据。第三，原告于2002年10月21日申请注册争议商标之日起就开始使用“澳开黑贝”这个商标，并投入大量的资金运作品牌，使其在全国范围内具有一定的知名度。引证商标二是于2004年10月22日转让给第三人的，也就是说第三人使用引证商标二的时间晚于原告使用争议商标的时间，且第三人在实际经营过程中，并不使用引证商标二而是用“x”商标，与争议商标区别明显且不会造成混淆。综上，原告请求法院撤销第x号裁定，并重新作出裁定。

被告商标评审委员会辩称：第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，被告坚持第x号裁定的意见，请求法院予以维持。

第三人张某未向本院提交书面陈述意见。

本院经审理查明：

引证商标一是由文字“奥晪”及图形构某（详见附图），其注册申请日期为1995年9月25日，经续展其专用权期限自2007年4月21日至2017年4月20日，核定使用于国际分类第25类的服装商品上，专用权人为江苏如意人实业有限公司。

引证商标一

引证商标二由文字“黑贝”及位于文字上方的大写的汉语拼音“x”加方框图形构某（详见附图），其注册申请日期为2001年10月29日，专用权期限自2003年1月21日至2013年1月20日，核定使用于国际分类第25类的服装商品上，专用权人为本案第三人张某。

引证商标二

争议商标由中文“澳开黑贝”及位于其上方的四个汉字的汉语拼音的首字母“OKHB”组成，（详见附图），其注册申请日期为2002年10月21日，专用权期限为2004年6月7日至2014年6月6日，核定使用于国际分类第25类的服装、裤某、皮鞋、皮带（服装用）、皮衣、衬衫、女时装、西服、休闲服商品上，专用权人为本案原告张某。

争议商标

2009年6月9日，张某向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请，其主要理由为：“争议商标与引证商标一、引证商标二构某近似，都指定使用在服装类商品上，应当依法撤销。张某存在不规范使用争议商标的行为，应当被依法禁止，依据《商标法》第二十八条、第四十四条的规定，请求对争议商标予以撤销。”商标评审委员会经审查，于2010年11月8日作出第x号裁定。张某不服第x号裁定，于法定期限内向本院提起行政诉讼。

庭审中，被告当庭出示了张某向其邮寄撤销争议商标申请材料的信封的原件，该信封上显示的寄件日期为2009年6月5日。张某亦明确表示对于被告认定张某提出撤销争议商标的申请没有超过法定期限不再持异议。

上述事实有经庭审质证的争议商标及两引证商标档案、原告与第三人在行政阶段向商标评审委员会提交的相关证据材料、商标评审委员会向张某与张某分别发出的答辩通知书与证据交换通知书以及各方当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：争议商标与引证商标一、二是否构某同一种或类似商品上的近似商标。

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读某、含义近似，商标图形的构某、颜色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。

本案中，争议商标的主要认读某分“澳开黑贝”中的“澳开”与引证商标一主要认读某分“奥晪”呼叫相同、字形相近，相互之间亦未形成可以区分的含义；而且，争议商标完整地包含了引证商标二的主要认读某分“黑贝”，相互之间也没有形成可以区分的含义。因此，争议商标若与两引证商标共存于同一种或类似商品上，易使相关公众误以为争议商标为两引证商标的系列商标或它们之间存有某种特定联系，而造成对商品来源的混淆误认，被告认定争议商标与两引证商标已分别构某近似正确。

此外，原告提交的关于争议商标的使用证据涉及的时间跨度短、地域范围窄，其并不能证明争议商标通过使用已经获得了与引证商标相区别的显著特征。

综上，第x号裁定主要证据充分，适用法律正确，程序合法，本院应予维持。原告的诉讼理由缺乏事实及法律依据，其诉讼主张某院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字［2010］第x号关于第（略）号“澳开黑贝OKHB”商标争议裁定。

案件受理费一百元，由原告张某负担（已交纳）。

如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长姜庶伟

代理审判员司品华

代理审判员张某岚

二○一一年六月三十日

书记员高晓旭