原告（反诉被告）郴州市XX有限公司。

法定代表人周XX，男，该公司董事长。

委托代理人石XX，男，湖南XX律师事务所律师。

被告（反诉原告）郴州市XX有限公司.

法定代表人陈XX，男，该公司董事长。

被告（反诉原告）李XX，男，汉族，高中文化，系郴州市XX有限公司项目部经理。

两被告（反诉原告）委托代理人陈XX，男，湖南XX律师事务所律师。

原告（反诉被告）郴州市XX有限公司（以下简称“XX公司”）诉被告（反诉原告）郴州市XX有限公司（以下简称“XX公司”）、被告（反诉原告）李XX建设工程施工合同纠纷一案，本院于2008年5月26日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）XX公司的委托代理人石XX，被告（反诉原告）XX公司、被告（反诉原告）李XX及其委托代理人陈XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）XX公司诉称，2003年3月26日原、被告签订《工程承包合同书》，合同书约定，被告以490元每平方米大包干形式承包原告开发的XX住宅楼，工程自2003年4月9日开工至2005年11月18日完工。从2003年4月9日开工至2006年9月11日原告共向二被告预付工程款（略）.06元。2005年12月初，原告委托郴州XX事务所出具工程造价结算报告，郴州市XX事务所于2005年12月24日出具关于《XX有限公司XX宅楼工程结算审核报告》，审核结果为（略）.94元。2007年11月2日，原、被告签署结算审计意见，审计意见结果为该工程总造价为（略）.70元，二被告实际多领取工程款x.36元，经多次追讨未果，故诉至法院，请求判令被告返还工程款x.36元，二被告承担连带责任，本案诉讼费由被告承担。

为支持其诉讼请求，原告向本院提交如下证据：

1、被告的企业注册登记资料，拟证明被告的诉讼主体资格；

2、《工程承包合同书》，拟证明原、被告有合同关系，双方约定承包方式为490元每平方米大包干；

3、《工程承包合同补充协议》，拟证明双方对原合同进行了部分变更；

4、通知，拟证明因被告未严格管理，造成停工停料，后为解决问题双方约定民工工资等；

5、工程承包合同，拟证明被告将扫尾工程发包给了廖XX，并要求原告将工程款直接付给廖XX；

6、（2006）苏民初字第X号民事判决书，拟证明①因被告延误工期构成违约，原告向苏仙区法院起诉，法院判决被告支付原告违约金x元，②由于被告严重违约，致使工程多次延误，原告经被告法定代表人陈XX同意，并由被告签字认可将工程的防水等工程发包给他人，并由原告直接向承包人支付工程款；

7、审核报告《征求意见稿》，拟证明涉案工程造价于2005年12月24日经初步审核为（略）.94元；

8、授权委托书，拟证明被告XX公司于2007年10月2日委托李XX全权对涉案工程造价进行核算；

9、审计意见，拟证明原、被告于2007年11月2日对工程造价进行了审核，最终确定涉案工程造价为（略）.70元；

10、工程款付款凭证，拟证明原告已支付涉案工程款（略）.06元，按双方审定的造价，原告多支付工程款x.36元；

11、XX楼铝合金窗安装合同书及结算单，拟证明原告将铝合金窗工程由李XX做，工程款x.8元，该款应抵付被告的工程款；

12、收条，拟证明李XX曾卖了房，原告代李XX付给x元退房款，应抵工程款；

13、领条，拟证明原告已付扫尾工程款项应抵工程款x元；

两被告（反诉原告）XX公司、李XX辩称：根据被告于2003年3月26日与原告签定的《工程承包合同书》及2008年1月郴州XX事务所的审计结论，被告承包的XX住宅楼。工程总造价为（略）.06元，而原告截止目前仅付（略）元，尚欠工程款（略）.06元。根据《工程承包合同书》第五条约定，原告应在工程竣工验收合格后两年内付清，该工程于2005年11月18日竣工验收合格，原告迟延支付工程款至今达190天，应支付滞纳金x.19元，原告称其已支付工程款（略）.06元，工程总造价为（略）.70元，多付了被告x.36元，完全是歪曲事实，故我们反诉原告，请求判令原告立即支付拖欠的工程款（略）.06元，并支付逾期付款滞纳金x.19元，由原告承担本案的本诉和反诉的全部诉讼费用。

为支持其反诉请求，被告向本院提交如下证据：

14、基建工程审计验证汇总表，拟证明工程造价的金额为（略）.06元；

另：15、经被告（反诉原告）申请湖南XX司法鉴定中心出具的《关于XX住宅楼建筑面积工程量增减及材料调差司法鉴定报告》；

16、湖南XX司法鉴定中心出具的《关于苏石路XX住宅楼工程审计鉴定意见书》；

经本院组织双方当事人举证，被告对原告所举证据质证认为：对证据1、2、3、4、8、12无异议；对证据5真实性无异议，但对证明方向有异议；对证据6真实性无异议，但认为无法证实付款金额是多少；对证据7不予认可，认为双方都没有签字，不能做定案依据；对证据9真实性无异议，但认为只是个意见并非结论；对证据10部分予以认可，其他未签字的不予认可；对证据11不予认可，认为未经其签字认可；对证据13不予认可，认为未经被告认可，对证据15无异议，对证据16真实性无异议，但只认可部分。原告对被告所举证据14的真实性不予认可，认为双方都没有签字认可，对证据15真实性无异议，但认为原、被告双方是实行的大包干，不应进材料调差；对证据16无异议。

根据双方当事人的举证、质证，本院认证如下：被告对原告提交的证据1、2、3、4、5、6、8、9、12的内容真实性均无异议，予以认可，本院予以确认，对证据7因系意见，不是最终结论，本院不予采信；对证据10、11、13因已做出鉴定结论，应以鉴定结论为依据，原告对被告所举证据14因原、被告双方均未签字认可，原告对此不予认可，本院不予采信。原、被告对证据15、16的真实性均无异议，本院予以确认。

根据原、被告的举证、质证，本院论证，结合双方当事人的陈述及庭审情况，本院确认如下案件事实：

2003年3月26日，原告XX公司与被告XX公司签订了《工程承包合同书》，合同约定：“原告开发的XX宅楼工程按490元每平方米大包干形式发包给被告，总建筑面积x平方米，总造价（略）元；被告按图大包干承建工程土建筑装饰水、电、卫、消等建筑安装工程。工程款及决算方式为：被告垫付建成一层主体后（含桩基础），主体全部完工后，原告拨付工程总造价的50%工程款给被告（第一次拨付x元、第二次拨付x元，其余分层支付）；工程竣工验收合格，并交付原告《合格书》后，原告拨付总造价80%给被告，余下造价20%税后工程款（扣除保修金后）原告在收到合格工程书和全部钥匙后两年内付给被告……”等内容。2004年3月31日原、被告又签订了《工程承包合同补充协议》，其协议内容为：“……工程款的拨付：三层以上主体每完成壹层主体工程量，拨付工程款x元；完成全部主体按总造价的50%拨付。工程全部竣工验收合格，被告交付工程合格证和全部钥匙时，原告拨付工程总造价的80%给被告，余下总造价20%的税后工程款（扣除保修金）两年内付给被告……等内容。但《工程承包合同补充协议》签订后，被告仍未按协议约定的时间于2004年9月30日将该工程交付给原告使用，由于被告严重违约，致使该工程多次未在约定的时间完工，原告在经被告法定代表人陈XX的同意下并由被告签字认可将该工程的防水工程、隔热工程、排某、内粉刷、钢化弧型玻璃安装、防盗门的安装包给郴州市XX防水材料有限公司、郴州XX防盗门公司王XX、张XX等人承包，并直接由原告向承包人支付工程款。

被告于2005年3月5日给原告发出“主体工程质量验收申请单”通过自检认为工程主体可以验收，原告亦于2005年3月7日同意验收，因而未完工的部分是装修工程部分。被告于2005年10月21日以工程全面竣工，达到验收合格标准去函请求原告要求质检站在10月26日进行验收，该工程于2005年11月18日经郴州市XX开发项目综合验收合格。

另查明，湖南XX司法鉴定中心2009年9月4日出具的《关于XX住宅楼建筑面积工程量增减及材料调差司法鉴定报告》鉴定意见为1、苏石路XX住楼建筑面积为x.38平方米，按建施双方签订的工程承包合同书约定的单价计算工程造价为（略）元，2、苏石路XX住楼因设计变更增加的工程造价为x元；3、苏石路XX住楼因设计变更减少的工程造价为x元，4、苏石路XX住楼桩基础以上部分主要材料价格调整增加价差为x元。同时该鉴定结论对该工程材料价差调整问题予以说明：2003年3月6日建、施双方签订的《工程承包合同书》的承包方式系按每平方米建筑面积综合价包干的，在正常情况下是不予调整的，且建、施双方在材料价格发生变化后的2004年3月份签订的《工程承包合同补充协议》，对材料价格上涨的特殊情况亦未作补充说明。

再查明：湖南XX司法鉴定中心2010年6月4日出具的《关于苏石路XX住宅楼工程审计鉴定意见书》鉴定意见为1、被告认可的付款凭据金额为（略）.18元，2、被告未认可的付款凭据金额为（略）.68元，3、根据（2006）苏民初字第X号《湖南省郴州市X区人民法院民事判决书》原告经被告同意后转包给其他人承包的工程项目5项工程金额为（略）.50元。

本院认为，本案的焦点问题是：一、涉案工程桩基础以上部分主要材料价格调差是否计入工程总造价的问题；二、关于防水工程、隔热工程、排某、内粉刷、钢化弧型玻璃安装、防盗门安装等工程的工程款是否计入原告已付工程款总额的问题；三、被告李XX是否承担责任的问题。针对这三个问题，本院评判如下：

一、涉案工程桩基础以上部分主要材料价格调差是否计入工程总造价的问题。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中，原告XX公司与被告XX公司2003年3月26日签订的《工程承包合同书》已明确约定原告方按每平方米490元大包干的形式发包给被告方。此后，材料价格发生变化后，原、被告双方2004年3月31日所签订的《工程承包合同补充协议》中，对材料价格上涨亦未作补充约定，故涉案工程桩基础以上部分主要材料价格调差不应计入工程总造价。涉案工程的总造价，应按照2009年9月4日湖南XX司法鉴定中心所出具的《关于XX商住宅楼建筑面积工程量增减及材料调差司法鉴定报告》①XX楼建筑面积为x.38平方米，按建施双方签订的工程承包合同书约定的固定单价计算工程造价为（略）元，②设计变更增加工程造价为x元，③设计变更减少工程造价为x元，上述3项相抵扣，该项工程总造价应为（略）元。

二、关于防水、隔热工程、排某，内粉刷、钢化弧型玻璃安装、防盗门安装等工程的工程款是否计入原告已付工程款总额的问题。本院认为，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四项规定：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。本案中，防水、隔热工程、排某、内粉刷、钢化弧型玻璃安装、防盗门安装等工程在已发生法律效力的（2006）苏民初字第X号民事判决书中已经确认是原告经被告同意将上述5项工程转包给其他人承包，并经被告同意，由原告直接付款给承包人的。故上述5项工程的工程款应当计入工程的总付款金额之内。涉案工程原告总付款金额应当按照2010年6月4日湖南XX司法鉴定中心出具的《关于苏石路XX住宅楼工程审计鉴定意见书》①被告认可的付款凭据金额为（略）.18元，②被告不认可的付款凭据金额为（略）.86元③（2006）苏民初字第X号民事判决书确认的5项工程的工程款为（略）.50元。被告认可的付款金额（略）.18元及（2006）苏民初字第X号民事判决书所确认的5项工程的工程款（略）.50元应当认定为涉案工程原告已付工程款的总金额，该两项相加为（略）.68元。

三、被告李XX在本案中是否承担责任的问题。

本院认为，本案中，被告李XX是受被告XX公司的委托，对涉案工程进行管理和负责，履行的是职务行为，该涉案工程所签订的工程承包合同均是原告XX公司与被告XX公司签订的，故本案中，被告李XX不应承担责任。

综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）郴州市XX有限公司返还原告（反诉被告）郴州市XX有限公司工程款x.68元。此款限被告（反诉原告）郴州市XX有限公司于本判决生效后十日内支付。

二、驳回原告（反诉被告）郴州市XX有限公司的其他诉讼请求。

三、驳回被告（反诉原告）郴州市XX有限公司、被告（反诉原告）李XX的反诉请求。

如果被告（反诉原告）郴州市XX有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉受理费6878元，反诉受理费x元，合计x元，由原告（反诉被告）郴州市XX有限公司承担1392元，由被告（反诉原告）郴州市XX有限公司、被告（反诉原告）李XX承担x元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。

审判长曹建强

审判员曾斌

人民陪审员杨小宁

二○一○年十二月六日

代理书记员阳倩

附相关法律条文：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。