原告李某甲
委托代理人龙铿，湖南风云律师事务所律师。
被告邵阳市X路桥梁工程有限公司
法定代表人李某乙。
委托代理人张劲松，湖南正诚律师事务所律师。
委托代理人覃某某
原告李某甲诉被告邵阳市X路桥梁工程有限公司（以下简称“宝庆路桥公司”）建设工程合同纠纷一案，2010年9月16日向某院提起诉讼。本院受理后，于2010年11月3日、2011年9月15日，由审判员覃某辉担任审判长，审判员滕国庆、卓新明参加的合议庭进行公开进行了审理。原告李某甲及其委托代理人龙铿，被告邵阳路桥公司的委托代理人张劲松、覃某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2007年3月12日，被告宝庆路桥公司与慈利县交通局经过公开招投标的方式，签订了《慈利象市大桥工程项目施工合同协议书》，约定该工程承包给被告宝庆路桥公司。同年5月20日，被告宝庆路桥公司象市大桥项目部与原告签订施工合同协议书，约定将该工程全部承包给原告。该施工合同协议书经慈利县人民法院（2008）慈民二初字第X号民事判决书确认为无效，终止履行。被告因该合同取得原告的管理费等12.42万元，原告进行施工建设造成的实际损失154.8555万元，但被告一直拒绝给原告补偿建设工程损失。现诉请判令被告给我返还管理费等12.42万元，并赔偿工程建设损失154.8555万元。
原告为支持其诉讼主张，提交了以下证据材料：
1、（2008）慈民二初字第X号民事判决书、民事裁定书，证明被告因合同无效已取得原告所交管理费等12.42万元，虽10万元管理费已被收缴，但主要过错在被告。
2、张方民鉴字（2009）X号司法鉴定报告，证明原告施工造成154.8555万元的损失。
3、原告自行编制有关工程量的计算清单记录及对杜某、李某丙、刘某某、向某某、鲁某某、吴某某等人的调查笔录，证明原告完成的工程量及聘请相关施工劳务队支付费用等情况。
被告宝庆路桥公司辩称：1、原告请求返还财产无依据；2、实际损失无法可依。因本案所涉及的建设工程合同，已被法院生效判决确认为无效，但10万元已被制裁收缴，余下2.42万元是原告在工程上的实际开支。原告方未按约定施工且工程质量不合格。原告依据的鉴定结论，委托程序不合法，我方不予认可。请求法院依法公正判决。
被告为支持其诉讼主张，提交了以下证据材料：
1、2007年3月7日，被告与慈利县交通局签订的施工合同协议书及投标书、设计图纸等，证明象市大桥工程预算价为212.9296万元及计价方式、工期等。
2、2007年5月20日，原、被告双方签订施工合同协议书，证明原、被告双方合同权利、义务关系，明确被告要按质量施工。
3、《象市大桥工程质量抽查意见通知书》、《砼抗压强度实验记录表》、《混凝土立方体抗压强速检验报告》、《2桩基分项工程开工报告》及调查笔录，证明原告施工的2桥墩不合格，不能计算工程量。
4、借据八份（复印件），证明原告离场后，被告已代原告支付吴某某、杜某、梁成友、钟小平、向某成、刘某树、朱志勇七人借款共计8.7万元。
5、《挖机租赁合同》、欠某、《工程结算清单》，证明被告已代原告支付吴某某挖机租赁费6万元。
6、付款申请书、常德市交通建设监理咨询有限公司说明及工地会议纪要，证明原告仅完成不到30万元的工程量等。
经庭审质证，被告对原告提交的证据质证意见为：对证据1的真实性无异议，但对关联性有异议，认为合同无效是原、被告双方过错造成的，该判决已驳回含12.42万元的诉求，且10万元管理费已被收缴；对证据2有异议，认为鉴定的程序及依据的数据均不合法，不能作为定案依据；对证据3有异议，认为计算工程清单是原告单方制作，没有项目部、监理共同确认，对系列证人证言不予质证，没有按证据规则要求证人出庭作证，且所记载的完成分项施工工程量支付的费用不清楚，但对吴某某的挖机租赁真实性无异议，并认可已由被告代付6万元租赁费。
原告对被告提交的证据质证意见为：对证据1真实性无异议，但对关联性有异议，认为结算方式是合同价，非实际价款；对证据2真实性无异议，对关联性有异议，认为协议已被确认为无效，只能按无效合同确定权利、义务关系；对证据3中除开工报告无异议外，其余均有异议，认为原告对2桥墩属废桩不知情，且与其无关；对证据4中，除向某志勇所借2.9万元已由被告代付无异议外，其余七份借据均有异议，认为不清楚；对证据5无异议；对证据6有异议，认为与本案无关联性。
经合议庭审查认为，原告提交的证据1及证据3中有关被告已代付吴某某的挖机租赁费6万元，被告提交的证据1、3、4中有关原告向某志勇借款2.9万元已由被告代付及证据5，符合证据的客观性、关联性和合法性特征，本院予以采信。
诉讼中，经被告宝庆路桥公司申请，依法委托湖南大信司法鉴定所，对李某甲在象市大桥施工中投入资金的实际损失数额进行了司法鉴定，鉴定结论认为李某甲在工程主体施工及临时设施建设方面所投入资金损失的鉴定数额为95.8722万元，其中临时道路、施工便道及临时设施与驻地建设、工程费用为92.8717万元（含税金2.9764万元，计划利润2.0761万元），冰灾损失3.0005万元。原告对鉴定报告无异议。被告对鉴定报告有异议：①认为报告程序不合法，鉴定人易正奇不具有注册造价师或注册会计师资格，刘某农分别在湖南省大信司法鉴定所与北京新大信工程造价咨询有限公司执业，不符合有关规定，且均未到现场；②工程量未依据原、被告及监理单位共同确认，依据的定额计算标准不正确；③2桥墩不能计入原告方损失；雪灾损失3.0005万元不存在；人工单价计价违规；7公里临时道路不实际；④工程费用92.8717万元中的税金、计划利润不应计入原告的损失。并提交了湘交造价字（2007）X号文件，证明人工工资计算标准过高。庭审中，司法鉴定人刘某农到庭提交了湖南大信司法鉴定所对鉴定人的身份证明，刘某农为注册造价工程师，易正奇为全国造价员，二人均系湖南省司法厅在册的司法鉴定人。司法鉴定人当庭作出说明：①鉴定程序合法；②鉴定报告所依据工程量是根据双方提出的异议后作出，符合国家建设工程定额标准；③人工单价依据湘建价（2006）X号文件符合规定，雪灾损失符合湘建办（2008）X号文件，7公里便道依鉴定所工作人员现场测算，2桥墩计入损失是因报告只计算原告投资的金额；④工程费用中包含的税金及利润是计算软件中固有的程序，原告未缴纳税金，可以从中减除。经审查，本院对原告提出的应扣除税金、利润后的鉴定结论予以采信。
综上所述，本院根据原、被告陈述及提交并已质证、采信的证据材料，查明以下案件事实：
2007年1月3日，被告宝庆路桥公司通过公开招投标，取得慈利县交通局招标的慈利县象市大桥工程项目。同年3月12日，被告宝庆路桥公司与业主慈利县交通局签订了《慈利县象市大桥工程项目施工合同协议书》，协议约定将该项目承包给被告宝庆路桥公司，工程总造价为212.9296万元。2007年5月20日，被告宝庆路桥公司象市大桥项目部与无建筑施工资质的原告李某甲签订施工合同协议书，约定宝庆路桥公司将其承包的象市大桥全部建筑工程转包给原告李某甲。承包范围为慈利县象市大桥项目，桥长178米，桥宽7米，3-42米悬索线石砌板助拱桥；施工工期自2007年5月20日至2008年5月20日；原告李某甲向某告宝庆路桥公司上交工程管理费38万元，并按照工程计量支付进度另行扣5%的所有税费。签订协议后，被告李某甲便组织工人进场施工，并于同年6月14日，分两次给被告支付管理费10万元和进场前现场遗留的搅拌机等设施费用2.42万元。2008年1月，原告李某甲因种种原因离开施工现场，亦未对工程量进行结算验收。同年2月29日，经湖南省交通质量监督张家界市分站，对原告施工的2桥墩右侧基桩砼强度检测不合格，应作废桩处理。之后，被告另派人继续承建该工程，并代原告李某甲支付吴某某挖机租赁费6万元及朱志勇借款2.98万元,2008年3月4日，原告李某甲提起诉讼，要求被告返还财产15万元，并赔偿实际建设施工损失。2008年9月3日，我院（2008）慈民二初字第X号民事判决书，认定双方签订的建设工程合同无效，应当终止履行，并驳回了原告李某甲返还财产赔偿损失的诉求。此外，（2008）慈民二初字第X号民事裁定书，对被告违法转包收取的10万元管理费予以收缴。2010年9月16日，原告以张方民鉴字（2009）X号司法鉴定报告为依据，再次提起诉讼，要求被告返还所交管理费等费用12.42万元，并赔偿建设施工损失154.8555万元。本案在审理中，被告不服原告所提交的鉴定结论，经湖南大信司法鉴定所再次鉴定，原告李某甲在象市大桥工程项目中共投入95.8722万元（含冰灾损失3.0005万元）。另查明，邵阳市X路桥梁工程有限公司于2009年7月21日依法变更登记为邵阳市X路桥梁工程有限公司。
本院认为：原、被告2007年5月20日所签订的《施工合同协议书》被依法确认无效后，应按无效合同的原则进行处理，根据《最高人民法院》第三条第二款（二）项的规定，被告作为建筑企业违法全部转包工程，应承担原告建设工程不合格造成损失的70%的主要责任，原告明知无施工资质且工程建设存在质量问题，对无效合同造成的损失应承担30%的次要责任。因此，原告请求被告支付工程建设损失的主张，部分予以支持；湖南大信司法鉴定所出具的鉴定结论中关于税金2.9764万元及利润2.0761万元，与查明的实际情况不符，本院不予采信。故原告损失可确定为90.8197万元，但被告为原告垫付的租挖机费等8.9万元应当抵减。此外，原告要求被告返还财产12.42万元的请求，因其中的10万元是原告交给被告的管理费，已依法确认为违法并予以收缴；另2.42万元，应视为鉴定报告中已计入的实际损失，故本院对原告返还财产的请求，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第五十八条、《最高人民法院》第三条第二款（二）项之规定，判决如下：
一、被告邵阳市X路桥梁工程有限公司赔偿原告李某甲工程建设施工损失63.x万元（应扣除已代付8.9万元），限本判决生效后十日内履行。
二、驳回原告李某甲的其它诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案收案件受理x元，鉴定费x元，原告李某甲负担x.5元，被告邵阳市X路桥梁工程有限公司负担x.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向某院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。
审判长覃某辉
审判员滕国庆
审判员卓新明
二0一一年十月十九日
书记员汤芳&x
援引法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院》
第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
……
（二）……
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百一十五条申请执行的期间为二年。……
