上诉人（原审被告）巩义市X村民委员会。
法定代表人李某甲，村委主任。
委托代理人岳世璞，巩义市X街道法律服务所，特别授权。
委托代理人李某乙，男。
被上诉人（原审原告）智某。
委托代理人刘红军，河南西亳律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）张某丙。
原审被告张某丁。
原审被告张某戊。
原审被告张某己。
原审被告张某庚。
原审被告张某辛。
原审被告张某壬。
原审被告张某庚。
第三人杨某。
委托代理人李某甲云，河南京原律师事务所律师，特别授权。
上诉人巩义市X村民委员会因与被上诉人智某等借款纠纷一案，不服河南省偃师人民法院(2009)偃民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人巩义市X村民委员会的委托代理人岳世璞、李某乙，被上诉人智某的委托代理人刘红军、被上诉人张某丙、原审第三人杨某的委托代理人李某甲云到庭参加了诉讼。原审被告张某丁、张某戊、张某己、张某庚、张某庚、张某辛、张某壬经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理查明的事实：2004年6月25日，原告与被告巩义市圣水黄煤矿订立一份协议，主要内容为被告巩义市圣水黄煤矿向原告智某借款50万元，此款用于缴纳资源储量价款，原告的50万元从2004年7月1日至2005年6月30日前以原煤根据煤质甲乙双方协商价格还清；因煤矿正与其他人合伙经营，至2006年9月1日合同到期，到期后原告的50万元算作给煤矿的合股资金，参加利润分红，占比例为30%，止2011年9月11日，期限为5年。2004年6月30日，原告将50万元交给煤矿，煤矿给原告出具了收据。2004年7月1日，原告智某与被告巩义市圣水黄煤矿订立了一份借款合同，主要内容为：一、乙方（智某）借给甲方(煤矿)现金五十万元，此款用于交纳资源费，不得他用。二、借款期限：2004年7月1日--2006年9月1日。三、借款报酬：鉴于甲方资金困难，及现有的煤炭市场，乙方借给甲方50万元，能使甲方继续开采原煤，能给甲方带来丰厚的收益，乙方（应为甲方）愿用价值50万元的原煤按市场价作为该借款报酬，该报酬甲方从2004年7月1日--2005年6月30日陆续交付乙方。四、违约责任：乙方按期将50万元借给甲方后，甲方应按约定将报酬交给乙方，若甲方违约，追加赔偿乙方损失10万元，乙方有权随时终止借款合同，收回借款。甲方矿区原煤及机器设备乙方有优先受偿权。五、双方发生争议由偃师市人民法院裁决。六、此协议一式两份，甲乙双方各一份。甲方：巩义市圣水黄煤矿张某丙。乙方：智某。同日双方又订立了一份合伙协议，约定该借款于2006年9月1日到期后，乙方不再收回，算作给煤矿的合伙资金，乙方从2006年9月1日参与煤矿的经营管理和利润分红，乙方所占甲方股份为30%，合伙时间为2006年9月1日至2011年9月1日止，借款到期后，若甲方不能使乙方入股，应在一个月内还清乙方借款五十万元，并赔偿乙方损失贰拾万元，甲方矿区原煤及设备，乙方有优先受偿权…。2004年8月3曰，原告智某给被告巩义市圣水黄煤矿、张某丙出具收到条：今收到圣水煤矿肆拾叁万元整。被告张某丙在该收到条中签字“同意还红现”。该案在审理中，原告承认从煤矿拉煤共计价款102万元，原告分别于2004年11月还煤款x元，2004年12月17日还款x元，2005年1月4日还款x元。2005年2月4日还煤款x元，共计32万元。被告巩义市圣水黄煤矿、张某丙、第三人杨某于2007年11月20日提起反诉。在2010年5月21日庭审中被告张某丙、第三人杨某向本院提出撤回反诉。巩义市圣水黄煤矿于2002年11月19日经工商部门注册登记成立。法定代表人张某丙，企业性质属集体，主管部门（出资人）为巩义市X村民委员会。2007年11月19日张某丙、巩义市X村民委员会向工商部门申请注销，2007年12月4日巩义市圣水黄煤矿被注销。期间2005年2月2日，张某丙、张某丁代表巩义市圣水黄煤矿将该矿转给河南省九州居安建设公司经营，同年5月29日，该公司又将煤矿转给杨某经营。
原审法院认为，原告智某与被告巩义市圣水黄煤矿签订的协议、借款合同合伙协议系双方真实意思表示符合法律规定为有效协议。双方应受以上协议的约束。协议签订后被告巩义市圣水黄煤矿私自将煤矿转于他人经营，致使协议无法实际履行，已构成违约，应当承担相应的违约责任。根据以上协议，被告巩义市圣水黄煤矿应支付原告本金50万元，报酬50万元，赔偿20万元。2004年8月3日，原告智某收到被告巩义市圣水黄煤矿43万元；根据合伙协议“该借款于2006年19月1日到期后，乙方不再收回，算作给甲方的合伙资金”的约定，该43万元发生在借款之后，2006年之前，不应认定为被告巩义市圣水黄煤矿退给原告智某的借款。被告张某丙在原一审中认可该43万元是“拉煤还款”，与原告智某在二审中认可的“我在他矿上拉煤不止拉了这43万元的煤，有100多万哩”相符，由此，该43万元应认定为原告智某拉了价值43万元的煤。该收条中有张某丙书写的“同意还红现”，应认定为张某丙将这价值43万元的煤作为报酬给了原告智某。又原告智某自认报酬50万元已付清，应认定为原告智某收到了借款50万元的报酬款50万元。所以被告巩义市圣水黄煤矿应支付原告借款50万元，赔偿金20万元，共计70万元；又，此案在审理中原告承认从煤矿拉煤共计价款102万元，该102万元应包括上述作为报酬款支付给原告智某的价值43万元的煤。后原告于2004年11月至2005年2月4日分4次还煤款共计32万元。由此原告智某仍有价值27万元的煤款未付，综上两项相抵被告巩义市圣水黄煤矿应支付原告智某43万元。张某丙作为巩义市圣水黄煤矿的法定代表人，其行为应是职务行为；由此产生的法律义务应由巩义市圣水黄煤矿承担。巩义市圣水黄煤矿在本案诉讼过程中被其主管部门（出资人）巩义市X村民委员会申请注销，其应承担的法律责任,应由巩义市X村民委员会承担。本案在审理过程中，被告张某丙、第三人杨某院提出撤回反诉请求，本院依法准许。本院在2010年1月29日、5月21日两次开庭，被告巩义市圣水黄煤矿的开办单位巩义市X村民委员会都没有到庭，应视为其撤回了反诉请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十九条、第一百三十条、第一百三十一条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百一十三条第一款之规定，判决如下：一、被告巩义市X村民委是会于本判决生效之日起10日内偿还原告43万元。二、驳回原告智某的其他诉讼请求。案件受理费x元，财产保全费4270元，共计x元，由原告智某承担9032元，由巩义市X村民委员会承担x元。反诉费用5050元，减半收取2525元，由被告巩义市X村民委员会、张某丙、第三人杨某共同承担。
巩义市X村民委员会不服原审判决向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误。1、巩义市圣水黄煤矿成立于1986年，2001年4月24日进行了企业改制，改制后该矿属张某丙个人所有，债权债务由张某丙承担，但当时形势下，政策上不允许个人经营煤矿，故名义上仍以集体企业身份注册登记审验。当时未变更登记，但实际上系张某丙个人经营。2007年12月4日张某丙要求变更企业登记的单位名称，上诉人依张某丙的要求注销巩义市圣水黄煤矿，张某丙把巩义市圣水黄煤矿变更为郑州市中兴实业有限责任公司。所以，巩义市圣水黄煤矿是因企业改制变更而注销，并非其他原因的注销，而一审却不问青红皂白，仅片面的以圣水黄煤矿注销为由判令上诉人承担还款责任是错误的。2、一审查明，智某与巩义市圣水黄煤矿签订有合伙协议，那么，智某的50万元应为合伙资金，并非借款，那么智某未退伙，又未进行合伙清算依法规定，法律应不予受理。3、2007年11月19日张某丙及上诉人已向工商部门申请注销，巩义市黄煤矿又何以于第二日提起反诉4、智某与巩义市圣水黄煤矿约定的50万元报酬远高于法律规定的同期银行借款利率的四倍，不受法律保护，而一审却错误的支持了智某的该项请求。二、一审程序违法。一审既已查明巩义市圣水黄煤矿被注销，那么，该煤矿即不具备本案的诉讼主体资格，而一审却仍将巩义市圣水黄煤矿列为本案被告显系程序错误。三、一审适用法律不当。一审查明智某与巩义市圣水黄煤矿的民间借贷关系已于2006年9月1日到期后转变为合伙关系，故一审应按合伙法律关系处理本案纠纷，故一审按民间借贷关系来处理属于适用法律错误。综上，请求：1、撤销（2009）偃民二初字第X号民事判决书，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
智某口头答辩称，对一审判决智某本身也不服，但是因为时间关系没有上诉。村委应该承担民事责任。张某丙作为煤矿实际经营人也是实际所有人应该对该笔债务承担责任。杨某也应该承担责任。
张某丙口头答辩称，借智某的钱期限是一年，实际才用了一个月。我中间要过132万元，他一直都不给，实际是他违约了，并不是我违约。
杨某口头答辩称，答辩人不是本案借贷双方的当事人与本案没有法律上的关系，因为答辩人既没有参与到本案的关系当中，也与他们中的任何人都不认识，更不知情，不能约束合同相对人，不能约束合同以外的的诉讼主体，不应参加到本案的诉讼中。根据民诉法56条规定及最高院解释将答辩人追加为本案的第三人没有事实和法律依据。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。同时还查明：巩义市圣水黄煤矿成立于1986年，属巩义市X村民委员会集体企业；2001年4月24日该矿进行了企业改制，改制后该矿属张某丙个人所有，债权债务由张某丙承担。2002年11月19日该矿经整顿验收合格换发了营业执照。2005年2月2日，张某丙、张某丁将该矿以1300万元转让给河南省九州居安建设公司经营，同年5月29日，该公司又将煤矿转给杨某经营。2007年12月4日巩义市圣水黄煤矿被注销。对上述事实，张某丙予以认可并称本案若有欠款巩义市X村民委员会不应偿还。
本院认为，智某与巩义市圣水黄煤矿签订的协议、借款合同及合伙协议系双方真实意思表示，符合法律规定，为有效协议。协议签订后张某丙将煤矿转让他人经营，致使协议无法实际履行，已构成违约，应当承担还款责任及违约责任。巩义市圣水黄煤矿在改制后虽仍以集体企业名义登记审验，但实际归张某丙个人所有，该笔借款发生在张某丙经营期间，现该煤矿已被注销，因此，张某丙应承担相应责任。巩义市X村民委员会上诉主张某在本案不应承担责任的理由成立，本院予以支持。原审被告张某丁、张某戊、张某己、张某庚、张某庚及第三人杨某与本案借款无直接权利义务关系，不应承担责任。依照最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第49条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持河南省偃师人民法院(2009)偃民二初字第X号民事判决第二项；
二、变更河南省偃师人民法院(2009)偃民二初字第X号民事判决第一项内容为：张某丙于本判决生效之日起10日内偿还智某43万元。
一审受理费x元，财产保全费4270元，共计x元，由智某承担9032元，由张某丙承担x元；反诉费用5050元，减半收取2525元，由张某丙、杨某共同承担。二审受理费7750元，由张某丙承担。
本判决为终审判决。
审判长乔书贵
审判员王洪涛
审判员王鑫杰
二0一一年七月二十日
书记员杨某
