上诉人（原某原某，反诉被告）河南龙达建设某限公司。
法定代表人李某，董事长。
委托代理人高某某。
委托代理人马天星，河南殷商律师事务所律师。
上诉人（原某被告，反诉原某）安钢集团金信房地产开发有限责任公司。
法定代表人邓某，经理。
委托代理人曹立东，河南千益律师事务所律师。
委托代理人刘东海，河南千益律师事务所律师。
上诉人河南龙达建设某限公司（以下简称河南龙达公司）与上诉人安钢集团金信房地产开发有限责任公司（以下简称安钢金信公司）建设某程施工合同纠纷一案，均不服河南省安阳市X区人民法院（2009）文民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南龙达公司委托代理人高某某、马天星，上诉人安钢金信公司委托代理人曹立东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原某法院查明，安钢金信公司开发位于安阳市X区的安钢东区X区二期工程，2007年4月5日发布招标文件，同年4月26日在安阳市建设某程交易中心开标，河南龙达公司中标第七标段，即42、43、44、X号楼的建筑安装工程施工，双方签订《建设某程施工合同》一份，该施工合同包括协议书、通用条款、专用条款三部分。6月18日该合同经安阳钢铁集团有限责任公司审计部签章后生效。在协议书中双方对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准等事项进行了约定。其中承包方式约定为总价包干。开工日期为2007年5月10日，以具备开工日期为准。竣工日期为2008年1月10日，以具备开工日期向后顺延，合同工期总日历天数为246天。质量标准为合格。合同价款为（略）元（含税，总价包干）；在专用条款中双方对词语定义及合同文件、一般权利义务、质量与验收、合同价款与支付、材料设某供应、工程变更、违约责任和争议解决等事项进行了约定。其中在合同价款与支付条款中约定，合同价款采用固定价格方式确定。合同价款中包括的风险范围为：承包人应充分考虑施工期间各类建材及人工、机械费的市场风险、工程技术风险及政策性调整、现场签证引起的±1.5%中标价以内者为承包人须承担的风险。风险范围以外合同价款调整方法为：对于现场签证引起>±1.5%中标价以外者以及设某变更和发包人安排的合同外施工内容可以调整，采用税前总价优惠方式结算，结算前提为《河南省建筑和装饰工程综合基价》（2002）、《河南省安装工程单位综合基价》（2003）及与上述定额配套的费用定额、省市定额主管部门发布的现行有关文件。地方材料执行安阳市同期建设某程指导价。在工程预付款条款中约定，发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例为合同生效后5日内支付5%，实际开工15日内支付5%。在工程款（进度款）支付条款中约定，承包人依据施工图预算结合施工当月实际完成工程量，每月24日前填报《工程月报表》，经工程监理、发包人有关主管部门审批后，作为发包人财务部门下月拨款的依据，拨款额度按照实际完成工程量价款的80%控制，如因承包人对发包人选定的其他合作单位管理不力将暂缓进度款的拨付，工程竣工并通过验收后，按合同约定及发包人有关规定办理结算手续，留5%质量保证金，保修金在工程竣工一年后无质量问题时支付（无息）。对违约责任的约定为，发包人违约应承担的责任由双方协商解决。承包人应按照自己的承诺组织生产、保证工期，若因承包人原某工程延期，每延后一天，发包人将按合同价款的1‰处罚承包人，并累计。对结算价的补充约定为，结算价=包干价±设某变更±现场签证，现场签证所发生的费用按包干价±1.5%（含±1.5%）之外部分予以调整。
2007年8月14日安钢东区X区二期42—X号楼工程取得安阳市X区建筑工程管理处颁发的《中华人民共和国建筑工程施工许可证》，河南龙达公司进场施工。在施工过程中因发生建材涨价问题，2007年9月1日参与承建安钢东区花苑二期工程的九家施工单位联名向安钢集团技术改造部、安钢金信公司提交了“关于恳求解决施工问题的申请”，内容主要反映开工近两个月，钢材和邢台粗沙涨价，远超出原某标和开工初期的中标价格，是投标中不能预料到的风险，要求对此两种材料进行价格调整。另反映工程进入正常施工阶段，工程款难以按期足额拨付到位，拨款进度严重滞后，且承兑汇票不能应付急用，影响工程整体进度。2008年10月25日河南龙达公司承建的工程竣工并由安阳市润安工程咨询监理公司进行了预验，2008年11月5日进行了复验，该监理公司对涉案工程作出《质量评估报告》，认为工程评估合格，同意验收。本案在审理中，原某提供了一份涉案工程的竣工验收意见表，其上有勘察、设某、施工、监理、建设某单位的签字盖章。在该意见表中，施工单位的意见内容为“我单位承建的安钢东区花苑二期工程住宅楼已完成了合同约定的各项内容，达到了工程竣工验收标准，检查评定合格”，监理单位的意见内容为“同意验收”，其他三单位只有签名签章，无具体意见内容。竣工验收意见表上无时间记载，庭审中原某称意见表的签字时间为2008年11月21日。2008年12月28日参与承建安钢东区花苑二期工程的九家施工单位再次联名向安钢集团技术改造部、安钢金信公司提交了“关于恳求解决交工后遗留问题的申请”，内容主要反映工程中标后发包人未及时安排进场，九家施工单位原某就是低价中标，工程计划2008年1月交工却一直拖到12月，对工程核算已损失惨重，九家施工单位克服材料、人工价格上涨重重困难完成了所有合同内容，交工后迟迟不见拨款，同时室外道路也全部完工，尚未拨款，已近年关，农民工工资没有解决，不断有人到工地索要，部分人情绪比较激动，要求安钢集决。
一审法院2009年4月14日受理该案时，原某仍因工程付款问题未交付被告42—X号楼工程。经本院调解，2009年8月5日河南龙达公司将42—X号楼工程交付安钢金信公司，安钢金信公司于2009年8月10日付款x元，8月18日付款x.39元。经河南龙达公司申请，本院委托河南四方工程造价咨询有限公司对42—X号楼工程由于延期付款造成的损失及工程款进行司法鉴定。鉴定意见如下：一、工程款：42—X号楼及室外管网（略）.22元，土方运输x.19元，风险承担一x元；二、延期付款造成的损失：人工调整x.07元，主材调差（略）.27元，延期增加费（略）.91元。案件司法鉴定费x元。
另查明，安钢金信公司与河南龙达公司的合同总价款为（略）元（含税）。2007年6月28日至2009年1月31日期间，安钢金信公司共分35次以转账或承兑汇票方式支付河南龙达公司预付工程款和工程进度款（略）.5元，其中17次为承兑汇票计（略）.22元。案件审理期间，安钢金信公司于2009年8月10日付款x元，8月18日付款x.39元。安钢金信公司供材x元，代扣税金x.06元，安钢金信公司支付河南龙达公司工程款（含税）共计付款（略）.95元。河南龙达公司当庭认可合同约定的固定工程价款（略）元除5%的保证金外安钢金信公司已支付完毕。根据鉴定结论，河南龙达公司要求安钢金信公司支付室外管网工程款x.22元，土方回运工程款x.19元，人工调整费用x.07元，主材调差款（略）.27元，延期增加费用（略）.91元，以上扣除固定工程价款（略）元的1.5%风险承担，即x元，原某主张的工程款及损失共计（略）.66元。
原某法院认为，河南龙达公司与安钢金信公司的《建设某程工合同》系双方真实意思表示，不违反有关法律规定，为有效合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案的争议焦点为：在施工过程中出现材料、人工费的上涨时，发包方应否承担约定风险比例之外的费用。原、被告在履行合同时有无违约行为，如何承担相应责任。
由河南龙达公司提供的工作联系签证单、室外管网一污水建筑工程预决算书、钢材供应明细表、关于恳求解决施工问题的申请和关于恳求解决交工后遗留问题的申请可以认定在施工过程中存在工作量增加、建筑材料价格上涨的事实。原、被告在合同中约定，对于现场签证引起>±1.5%中标价以外者以及设某变更和发包人安排的合同外施工内容可以调整。河南省建设某《关于建设某程材料价格风险处理办法的通知》中规定，采用固定价合同形式，并按合同价计取风险系数的，发生价差时，其价差金额高某风险系数金额的，高某部分价差由发包人承担。故对河南龙达公司主张安钢金信公司应支付42—X号楼的室外管网、土方运输工程款并支付材料费上涨后约定风险比例之外的费用的请求应予支持。但对其主张人工费调整的请求因无相关证据和依据，不予支持。安钢金信公司辩称材料涨价并未通知该公司，变更工作量也未经公司同意，该公司不应承担相应责任。经查，原某提供的工作联系签证单上有监理公司签字签章，根据关于恳求解决施工问题的申请和关于恳求解决交工后遗留问题的申请及钢材供应明细表，可以认定施工过程中存在工作量增加、建筑材料价格上涨的事实，安钢金信公司的此项答辩理由不成立，不予采纳。
按照合同约定，预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例为：合同生效后5日内付5%；实际开工15日内付5%，其后根据进度支付。由双方提供的施工单位工程月报表和工程款支付明细表及法院查明的事实可以认定，安钢金信公司未按合同约定的时间和比例完全履行工程预付款和进度款支付义务，属违约行为。安钢金信公司辩称合同后行为据法律规定可以变更，但未提相关证据，其答辩理由不成立，不予采纳。因原、被告所述开工时间不一致，双方均未提供相关证据，一审法院依据安阳市X区建筑工程管理处颁发的《中华人民共和国建筑工程施工许可证》的时间确定开工日期为2007年8月14日，合同约定工期总天数为246天，据此确定合同约定的竣工日期应为2008年4月16日。实际竣工日期由竣工验收意见表确定，该意见表上有勘察、设某、施工、监理、建设某单位的签字盖章，无日期记载。根据本案情况结合当事人陈述，实际竣工日期应认定为2008年11月21日，实际交工日期为2009年8月5日。河南龙达公司未按合同约定期限竣工，虽有安钢金信公司未按时足额支付工程款的违约事实在先，但河南龙达公司在竣工后且已取得大部分工程款的情况下应及时交工，避免双方损失的扩大，拖延至2009年8月5日交工，构成违约。关于支付工程款方式，河南龙达公司主张安钢金信公司支付承兑汇票违反双方约定。一审法院认为，付款方式双方无明确约定，河南龙达公司未提供在收取汇票时提出异议的证据，是其对这种付款方式的认可，故该公司的此项诉讼理由不成立，不予采纳。
关于违约责任的承担，我国合同法规定，当事人一方不履行合同或者履行合同不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。涉案合同的违约责任约定为，发包人违约应承担的责任由双方协商解决，承包人应按照自己的承诺组织生产、保证工期，若因承包人原某工程延期，每延后一天，发包人将按合同价款的1‰处罚承包人，并累计。在履行合同过程中，原、被告双方均有违约行为，但由本案事实证明，原某的违约并非其单方原某形成，与被告迟延付款有直接关系，故合同约定的“按合同价款的1‰处罚承包人”不适用本案，被告也未提供延期交工的损失证据。对被告的违约责任承担双方约定不明。按照法律规定，依据公平原某，一审法院认为安钢金信公司应承担违约责任的方式为：支付所欠工程款，支付延期付款给河南龙达公司造成的损失，支付所欠工程款利息。经原某申请，一审法院委托有关机构对涉案工程的工程款和延期付款造成的损失进行了司法鉴定，42—X号楼的室外管网工程款为x.22元，土方运输工程款为x.19元，主材差价为（略）.27元，三项共计（略）.68元，扣除工程固定价（略）元的1.5%即x元的风险承担，安钢金信公司应支付河南龙达公司工程款为（略）.68元，延期付款造成的损失为x.91元，所欠工程款利息应按（略）.68元的同期银行贷款利率计算，从2009年8月5日交付工程之日起支付至判决限定付款期满之日止；河南龙达公司应承担违约责任的方式为：支付因延期交工给安钢金信公司造成的损失。因安钢金信公司未提供延期交工的损失证据，延期交工的损失依据同期银行贷款利率按工程总价款（略）.68元的利息计算，从2008年11月21日竣工之日起支付至2009年8月5日实际交付工程之日止。本案司法鉴定费x元，依据所欠工程款及损失比例，河南龙达公司应承担9%，安钢金信公司应承担9l%。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条第一百二十条之规定，判决：一、限被告（反诉原某）安钢集团金信房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原某（反诉被告）河南龙达建设某限公司支付工程款（略）.68元。二、限被告（反诉原某）安钢集团金信房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原某（反诉被告）河南龙达建设某限公司支付延期付款损失（略）.91元，支付司法鉴定费x元。三、限被告（反诉原某）安钢集团金信房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原某（反诉被告）河南龙达建设某限公司支付欠款利息，按同期银行贷款利率计算所欠工程款（略）.68元的利息，从2009年8月5日交付工程之日起支付至判决限定付款期满之日止。四、限原某（反诉被告）河南龙达建设某限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原某）安钢集团金信房地产开发有限责任公司支付延期交工损失。损失的计算方式为：按同期银行贷款利率计算工程总价款（略）.68元的利息，从2008年11月21日起计算至2009年8月5日止。五、驳回原某（反诉被告）河南龙达建设某限公司其他诉讼请求。六、驳回被告（反诉原某）安钢集团金信房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费x元，反诉费x元，财产保全费5000元，由原某（反诉被告）河南龙达建设某限公司负担诉讼费x元，反诉费4769元，财产保全费2500元，共计x元。由被告（反诉原某）安钢集团金信房地产开发有限责任公司负担诉讼费x元，反诉费x元，财产保全费2500元，共计x元。
宣判后，上诉人河南龙达公司不服一审法院判决，向本院提起上诉。要求安钢金信公司给付人工费调整损失x.07元，判决安钢金信公司按银行同期贷款利率支付所欠工程款（略）.66元利息（从2008年11月21日至判决生效给付之日止），驳回安钢金信公司反诉请求。
上诉人安钢金信公司不服一审法院判决，向本院提起上诉。一、原某认定事实错误。1、安钢金信公司按期支付了工程预付款；2、安钢金信公司分35次支付的款项包括预付工程款、工程进度示、代付水电费、代缴税款四种，共计（略）.5元；3、安钢金信公司是在8月6日将调解款转一审法院帐户的，被上诉人收据时间为8月5日，支付x.29元时间应为8月6日；4、代付建款数额有误，实际金额应为x.45元；5、一审判决认定代扣税款x.05元金额有误，事实是2010年11月29日上诉人安钢金信公司又代被上诉人缴纳了税款x.66元，有完税证存根和被上诉人出具的收据，应当给予认定，并计入已付工程款总额之中；6、一审判决漏判了上诉人安钢金信公司代付的电气监测费x.92元。二、本案鉴定结论存在严重错误，不应作为认定事实的依据。三、上诉人安钢金信公司不应再支付被上诉人工程款（略）.68元，延期付款损失（略）.9元利息损失。四、上诉人安钢金信公司反诉请求应当全部支持。五、一审判决程序违法。请求二审法院查明事实，依法判决。
针对安钢金信公司上诉，河南龙达公司答辩称，工程进度是按核实后的金额应付的款项，工程款包括所有款项，鉴定结论一审已当庭质证。上诉人反诉请求不应支持，一审判决程序符合法律规定。
针对河南龙达公司上诉，安钢金信公司答辩我，河南龙达公司诉称的人工费不应予以支持，河南龙达公司主张优先受偿权理由不应支持。
经本院审理查明，安钢金信公司支付给河南龙达公司工程款项目包括工程预付工程款、工程进度款、代付水电费款、代缴税款。2008年11月17日，关于御景园二期工程技术检测（电检）统一安排及费用的会议纪要内容显示，二期工程技术检测费用按每平方米0.6元计取含税价，从各主体工程招标段中，按招标文件标注的面积，由安钢金信公司代扣支付，河南安恒消防检测有限公司对以下单位开具发票，河南龙达建设某司高某某在会议纪要上签字。2008年12月29日，向安钢金信公司开具消防设某和电气检测费发票，金额x元。安钢金信公司于2010年11月29日代河南龙达公司垫付税款x.66元，河南龙达公司于2010年12月21日给安钢金信公司出具了收到条。其他事实与原某判决认定事实一致。
本院认为，一审已查明安钢金信公司支付了大部分工程款，河南龙达公司上诉称安钢金信公司严重违约不支付工程款理由不充分，本院依法不予采信。其要求安钢金信公司支付人工调整费上诉请求，证据不足，本院依法不予支持。原某法院已对安钢金信公司所欠工程款利息进行了判决，另一部分是延期付款损失，其要求安钢金信公司支付利息理由不充分，本院依法不予支持。原某法院已认定河南龙达建设某司也存在违约事实，故河南龙达建设某司上诉要求全部驳回安钢金信公司上诉请求，与事实不符，本院依法不予支持。一审诉讼期间安钢金信公司还支付了部分工程款，故安钢金信公司上诉称按期支付了工程预付款的理由，本院依法不予采纳。被上诉人河南龙达公司认可安钢金信公司支付的工程款包括预付工程款、工程进度款、代付水电费、代缴税款四项内容，本院予以确认。安钢金信公司于2009年8月6日将x.39元转到一审法院帐户上。原某法院认定安钢金信公司供材x元，其上诉称实际供材x.45元证据不足，本院依法不予支持。关于代扣税款，上诉人安钢金信公司代河南龙达公司垫付税款x.66元，提供了完税证存根及河南龙达公司盖章确认的收据，故上诉人安钢金信公司要求河南龙达公司返还垫付税款的上诉请求，本院予以支持。关于电气监测费，按照会议纪要规定，该部分费用应由河南龙达公司承担，故上诉人安钢金信公司要求河南龙达公司给付其垫付的电气监测费x.4元的上诉请求，符合法律规定，本院依法予以支持。上诉人安钢金信公司上诉称鉴定结论存在严重错误，不应作为认定事实的依据的上诉请求，理由不充分，本院依法不予支持。原某法院依据鉴定结论判决安钢金信公司支付工程款、延期付款损失、利息并无不当。上诉人安钢金信公司该项上诉请求，本院依法不予支持。安钢金信公司上诉要求支持其全部反诉请求，理由不充分，本院依法不予支持。其上诉称原某程序违法的理由，证据不足，本院依法不予支持。原某判决认定事实基本清楚。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持河南省安阳市X区人民法院（2009）文民二初字第X号民事判决第（二）、（三）、（四）、（五）、（六）项，即：（二）限被告（反诉原某）安钢集团金信房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原某（反诉被告）河南龙达建设某限公司支付延期付款损失（略）.91元，支付司法鉴定费x元。（三）限被告（反诉原某）安钢集团金信房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原某（反诉被告）河南龙达建设某限公司支付欠款利息，按同期银行贷款利率计算所欠工程款（略）.68元的利息，从2009年8月5日交付工程之日起支付至判决限定付款期满之日止。（四）限原某（反诉被告）河南龙达建设某限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原某）安钢集团金信房地产开发有限责任公司支付延期交工损失。损失的计算方式为：按同期银行贷款利率计算工程总价款（略）.68元的利息，从2008年11月21日起计算至2009年8月5日止。（五）驳回原某（反诉被告）河南龙达建设某限公司其他诉讼请求。（六）驳回被告（反诉原某）安钢集团金信房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。
二、变更河南省安阳市X区人民法院（2009）文民二初字第X号民事判决第一项“限被告（反诉原某）安钢集团金信房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原某（反诉被告）河南龙达建设某限公司支付工程款（略）.68元”为“限被告（反诉原某）安钢集团金信房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原某（反诉被告）河南龙达建设某限公司支付工程款（略）.6元”。
一审案件受理费按原某判决执行；二审案件受理费x元，由河南龙达建设某限公司负担7000元，安钢集团金信房地产开发有限责任公司负担x元。
本判决为终审判决。
审判长张家忠
审判员吕建伟
代理审判员闫海
二○一一年九月十三日
书记员黄超
安法网X号
