湖南省株洲市X区人民法院

民事判决书

（2010）芦法民一初字第X号

原告何某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省株洲市人，住（略）。身份证号码：x。

特别授权委托代理人谭忠良，株洲市中良法律服务所法律工作者。

被某湖南省中南建设某饰总公司，住所地：XXXX市XXXX路X号。

法定代表人梁某，董事长。

特别授权委托代理人黄超禹，湖南百信律师事务所律师。

特别授权委托代理人张友友，湖南一星律师事务所律师。

第三人株洲市大帝房地产开发有限公司，住所地：湖南省XXXX。

法定代表人付某甲，董事长。

第三人株洲市金帝物业管理有限公司，住所地：株洲市XXXX。

法定代表人付某乙，董事长。

以上两第三人共同委托代理人郭某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省株洲市人，系大帝公司员工，现住湖南省XXXX，身份证号码：x。

以上两第三人共同委托代理人杨某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省株洲市人，系金帝物业员工，住湖南省株洲市XXXX。身份证号码：x。

原告何某诉被某湖南省中南建设某饰总公司（以下简称中南公司）、被某株洲市大帝房地产开发有限公司（以下简称大帝公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2010年1月20日受理后，依法适用普通程序组成由审判员黄爱武担任审判长，审判员杜敏（后变更为陈香兰）、人民陪审员沈顺珍参加的合议庭，并于2010年3月10日、3月31日在本院第六审判庭公开开庭进行了审理。2010年3月31日，原告何某向本院申请撤回对被某大帝公司的起诉，本院依法准予。2010年4月2日，被某中南公司向本院申请追加株洲市金帝物业管理有限公司（以下简称金帝公司）、株洲市大帝房地产开发有限公司作为本案当事人参加诉讼，本院依法准予并通知金帝公司、大帝公司作为本案第三人参加诉讼。2011年5月19日本案继续开庭。2010年3月10日开庭时，原告何某的委托代理人谭忠良、被某中南公司的委托代理人邓峗敏、杨某，被某大帝公司的委托代理人王剑东、陈勇到庭参加诉讼。2010年3月31日开庭时，原告何某的委托代理人谭忠良、被某中南公司的委托代理人黄超禹、张友友，被某大帝公司委托代理人王剑东到庭参加诉讼。2011年5月19日开庭时，原告何某的委托代理人谭忠良、被某中南公司的委托代理人黄超禹、第三人金帝公司、大帝公司委托代理人郭某某、杨某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告何某诉称：2006年6月，被某中南公司与金帝公司签订《株洲市金帝广场装修工程承某合同》，约定由被某中南公司承某金帝广场内外装修工程。同年的6月6日，原告何某与中南公司株洲金帝广场项目部签订《金帝广场装修工程劳务分包合同》，被某中南公司将该工程中的第一标段承某给原告何某。2006年8月，原告何某负责的工程施工完毕并交付某用。2011年3月31日，经湖南建业司法鉴定所鉴定，原告何某负责的第一标段的工程造价为（略）.39元，减去被某中南公司已支付某工程款和原告何某应承某的材料款、水某、协某费、税款，被某中南公司还应支付某程劳务费（略）元（x元+x元），现请求法院判令被某中南公司向原告支付某程劳务费（略）元（含鉴定费x元）。

原告为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据：

1、原、被某、第三人大帝公司的企业注册资料，证明原、被某、第三人大帝公司的诉讼主体资格；

2、被某与金帝公司签订的承某合同，证明被某与第三人之间的承某合同关系以及合同内容；

3、原告与被某中南公司签订的《金帝广场装修工程劳务分包合同》，证明原告承某劳务工作的事实以及合同约定的明细；

4、原告收到被某支付某工程款一览表并附银行转账明细，证明被某已支付某告现金（略）元，应该由被某扣除的费用有材料费x元，水某x元，协某费6000元；

5、造价鉴定书，证明金帝广场第一标段总造价（略）.39元；

6、被某开出的收款收据两张，证明被某已经扣除原告税金x元；

7、株洲市X区人民法院司法技术室开具的收条，证明由于被某不认可原来的结算款522万，原告申请重新审计花费的鉴定费x元。

被某中南公司辩称：一、原告何某与被某中南公司签订的《株洲金帝广场室内装饰工程劳务分包合同》系无效合同。二、建设某与施工方达成的结算金额，被某中南公司未提出异议，且鉴定人未到庭作证，鉴定结论不能作为本案定案的依据，因此，对于鉴定结论中增加的20多万元工程款，被某中南公司不承某；三、对于鉴定费，由于被某中南公司未提出需要鉴定，因此，被某中南公司不承某鉴定费用；四、根据合同约定，原告何某应承某税款；五、请求法院依法核算工程款后，如果第三人支付某工程款给被某，被某也愿意支付某原告。六、被某中南公司已支付498万元工程款，在处理本案时应扣减。

被某为支持其辩解主张，向本院提供如下证据：

1、金帝公司向被某支付某明细表，证明第三人金帝公司向被某支付某工程款共计2275.86万，已扣除税金163.57万；

2、仲裁申请及付某情况说明，证实原告自己认可已收到工程款490万元。

第三人金帝公司和大帝公司共同陈述：一、建设某已将本案所涉工程款522万元全部支付某毕；二、第三人与原告之间无合同关系，第三人不应该是本案的当事人；三、原、被某与第三人都认可该工程款为522万元，对于鉴定结论增加的费用，第三人不承某。

第三人为支持其主张，向本院提交株洲装饰工程第一标段结算审计说明，以证实各方认可一标段工程款为522万元。

经庭审质证，被某对原告提供的证据质证认为：对证据1、2、3无异议；对证据4本身的真实性无异议，对证明目的有异议，原告主张金额还应加上九笔款项大概60万，原告收到的款项不止420万，原告在仲裁委申请仲裁时原告自述收到490万；对证据5真实性无异议，但是对证明目的以及鉴定内容有异议，而且被某不存在对结算金额有异议，只要第三人向被某支付某款项，被某就会向原告支付某项，对于鉴定内容有异议，具体异议内容是：1、《工程项目取费计算表》中人工费调差基数为57元/工月，合同约定为50元/工月；2、工程签证单12：北钢架是否属原总价包干范围3、工程签证单15：无相应变更文件是否属于变更增加范围4、工程签证单16、21同X号签证单；5、工程签证单25：广告位灯箱制作按工程量依据计算式应为6073单价不变，应核减2276.29元；6、工程签证单27：L50×5钢梁某价偏高为150元/m；应为25元/m左右，可核减2937.5元；7、工程签证单31：“轻钢龙骨石膏板吊顶”该项为增补证据不足；8、工程签证单32：“中厅六楼增加钢骨架、玻璃结构门面”加个构成中，L40角钢为150元/m过高，应为20元/m左右，可核减x.12元；9、工程签证单33：其计算阿曼米黄大理石价格中，计算辅材15元3，人工费25元3，两项应包含在400万元以内，即计算的单价应由383元3核减至343元3；10、工程签证单34：损耗计算的总价应为x.15元；11、工程签证单35：全玻璃门单价应由1500元/樘核减至1021.18元/樘，配电箱安装应由280元/套核减至134.11元/套，BV2.5电线应由4.2元/m核减至3.06元/m，柱面铝塑板应由190元3核减至167.06元3，BV4电线应由5.6元/m核减至4元/m；12、工程签证单36：一层摊位招牌灯箱安装应只计安装费，烤玻璃价差项目未予认可，应予核减；13、工程签证单43：第168项套价有误，应由x换改为x定额；14、新增部分（电气部分）中格栅灯单价应由331.68元/套核减317.43元/套；对证据6真实性、合法性无异议，对证明目的有异议；对证据7真实性无异议，但被某从未不认可522万的结算款，发包方与建设某对金额无异议，被某不存在不认可，但是第三人没有支付某额支付某程款项，被某也就不能支付某告费用。

两第三人对原告提交的证据的质证意见与被某的质证意见一致。

原告对被某提交的第三人付某明细质证认为与本案无关，不予质证，对仲裁申请及付某情况说明的真实性无异议，但对证明目的有异议，一、在写仲裁申请书时，何某自己并没有明细账，不清楚有多少钱没有付某，所以后面进行了更正；二、何某的付某说明在仲裁委没有开庭时就已经对数额进行了更正，按照合同约定加工材料不能计算代扣税；仲裁委的材料上的数据并不是真实的数据。

两第三人对被某提供的证据认为与本案无关，且两第三人与被某之间系另一种法律关系。

原告对第三人提供的证据质证认为：对证据真实性无异议，对证明目的有异议，原告曾经将结算报告作为证据提供，但是遭到了被某的否认，且没有中南公司的签字认可，所以原告申请重新审计，522万元的结算金额被某的鉴定结论代替，不能再作为本案定案的依据。至于第三人与被某之间如何某算与原告无关。

被某对第三人提供的证据无异议。

综合全案，对原、被某及第三人提供的证据作如下认证：对原告提供的证据1、2、3、6，被某及第三人质证无异议，予以采信；对证据4，被某及第三人有异议，但本院经审查认为该证据属于原告的自认材料，且被某及第三人未提供相反的证据予以反驳，对该证据予以认定；对证据5，被某及第三人有异议，但未提供相反的证据予以佐证，对该证据予以采信；对证据7的真实性予以认定。对被某提供的付某明细，原告和第三人都认为与本案无关联性，需结合案件事实，综合认定。对被某提供的仲裁申请书和付某说明的真实性予以认定，但对证明目的综合认定。对第三人提供的审计结算说明的真实性予以认定，但对证明目的，在本案中不予认定。

经审理查明，2006年6月5日，中南公司与金帝公司签订《株洲市金帝广场装饰工程承某合同》，金帝公司将金帝广场内外装修工程承某给中南公司施工。同年的6月6日，何某（乙方）与中南公司金帝广场项目部（甲方）签订《金帝广场装修工程劳务分包合同》，中南公司将金帝广场第一标段的工程承某给何某施工，合同的主要内容是：本工程采用包工包料，包工期等总价大包干的承某式，一标段的价款为400万元（含税），此包干总价含电气、甲供材料费，除因甲方原因进行设某和变更修改引起的工程量变化比照本合同第四条第二款计价办法调整工程造价外，其他任何某化均不得调整工程包干总价。税金由甲方按税务部门有关规定代扣5.413%（甲供材料除外），并由甲方统一到税务部门开票。本工程工期从签订合同之日起至2006年8月25日竣工，工期为80天。工程保质期为2年，时间为自竣工验收合格之日起，保修金为工程总造价的3%，保修金第1年返付1.5%，第二年返付1.5%。所有工程全部完工并验收合格后支付某工程总造价80%，余款在决算经甲方有关部门审定后付某工程总造价的97%。工程竣工后，按包干总价加设某变更和设某修改造价办理工程结算，甲方自接到上述资料后在二个月内审核完毕，双方认可结算后，结清尾款。甲供材料款凭乙方领料单从工程进度款中扣回等内容。合同签订后，何某组织人员进场施工。2006年8月，该工程施工完毕并交付某用，施工过程中，中南公司支付某部分工程款项，但工程完工后，中南公司未按约定支付某工程款，双方产生纠纷。2008年7月21日，何某向株洲市仲裁委员会申请仲裁，中南公司提出管辖异议后，何某撤回仲裁申请。2008年10月9日，何某与中南公司的代表、第三人大帝公司的代表协某决定对工程造价重新决算。2009年1月21日，第三人大帝公司与何某达成《株洲装饰工程一标结算审计说明》，审定一标段的工程总价为522万元（含设某变更、增加部分），但中南公司未签字认可。2010年1月20日，何某向本院提起诉讼，要求中南公司支付某程款，在庭审过程中，中南公司认为何某提供的《株洲装饰工程一标结算审计说明》系何某与第三人大帝公司签订的，而中南公司并未与大帝公司签订合同，且未签字认可，因此认为该审计说明与本案无关联性。2010年3月31日，何某向本院申请对金帝装修工程的一标段的工程价款进行鉴定（支付某定费x元），本院依法准予并委托湖南建业司法鉴定所对该工程的价款进行鉴定，2010年11月29日，该所出具《关于金帝广场装饰工程第一标段工程造价的征求意见稿》，本院依法向各当事人送达。2011年3月31日，该所出具湘建司鉴所（2011）会鉴字第X号司法鉴定报告，认为金帝广场装饰工程第一标段合同总价包干部分为400万，装饰签证部分（略）.88元，电气签证部分为x.51元，合计（略）.39元。该鉴定结论送达后，本院继续开庭审理，在庭审过程中中南公司表示认可该工程总造价为522万，但何某不同意，要求被某按鉴定结论支付某程款。

另查明，何某自认已收到中南公司支付某工程款（略）元，领取材料款x元，应支付某某x元，协某费6000元，愿意按5.413%的标准由中南公司代扣税款（材料款除外）。本案在审理过程中，根据何某的申请，本院采取先予执行措施，已支付10万元工程款给何某。

本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。本案争执的焦点是，一、原、被某签订的劳务分包合同是否有效。二、金帝广场装饰工程一标段的工程总价款是多少，中南公司是否拖欠工程款。现分析如下：本院认为，原告何某与被某中南公司签订的《金帝广场装修工程劳务分包合同》虽系双方当事人的真实意思表示，但根据《最高人民法院关于审理建设某程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“承某人未取得建设某工企业资质或者超越资质等级的施工合同无效”之规定，由于原告何某未取得施工资质，因此，被某认为原、被某签订的施工合同系无效合同的主张，予以支持，但根据该解释的第二条“建设某工合同无效，但建设某程经竣工验收合格，承某人请求参照合同支付某程价款的，应予支持”之规定，本案所涉工程已验收合格并交付某用，因此，原告要求被某按合同约定支付某程款的诉讼请求，予以支持；原告在庭审中撤回要求被某退还税款的诉讼请求，属于原告对民事权利的处分，本院予以支持；被某认为由湖南建业司法鉴定所出具的《关于金帝广场装饰工程第一标段工程造价的司法鉴定报告》不能作为本案定案的依据，但未提供充足的证据予以反驳，对此项主张，不予支持；被某认为已支付某程款498万元（含材料款），但未提供证据证实自己的主张，对此项主张，不予支持；被某认为第三人未足额支付某程款，待被某与第三人结算工程款且第三人支付某程后再支付某本案原告，本院认为，被某与第三人属另一种法律关系，且原告未向第三人主张权利，因此，对被某的此项主张，不予支持；被某认为应以建设某、承某、施工方都认可的结算说明中的522万元的总结算工程款确定本案的工程款，但本院认为，原告起诉时以原告与第三人大帝公司达成的结算说明中的工程总价款向被某主张权利，但被某以第三人大帝公司不是合同相对方，否认结算说明的关联性后，原告才向本院申请鉴定，且原告与被某签订的合同明确约定工程款由原、被某双方决算，因此，对被某的此项主张，不予支持；被某认为自己未申请司法鉴定，不应承某鉴定费，本院认为，本案进入司法鉴定程序，是由于被某不认可情况说明的关联性才引起的，因此，对被某的此项主张，不予支持；综上，本院依法核定金帝广场装修工程第一标段工程总价款为（略）.39元，品除被某中南公司已支付某（略）元，和原告何某应承某的材料款x元，水某x元，协某费6000元，税款x.4元【（（略）.39元-x元）×5.413%】及已领取的先予执行款x元，被某中南公司实际仍需支付某告何某工程款x元。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设某工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：

一、由被某湖南省中南建设某饰总公司在本判决生效

后十日内向原告何某支付某程款x元。

如逾期未支付某判决所确定的金钱支给付某务则依照

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付某延履行期间的债务利息。

二、驳回原告何某的其它诉讼请求。

本案案件受理费x元，保全费4020元，鉴定费x元，由原告何某承某2000元，被某湖南省中南建设某饰总公司承某x元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。提起上诉的，应在递交上诉状后七日内，按本判决确定的诉讼费向株洲市中级人民法院交纳上诉费。现金交纳的，直接向农行驻株洲中级人民法院收费点缴纳；汇款或转帐的，开户行：中国农业银行株洲市红广支行，收款单位：代收法院诉讼费财政专户，帐号：（略）。逾期未缴纳的，将承某按自动撤回上诉处理的后果。

审判长黄爱武

审判员陈香兰

人民陪审员沈顺珍

二Ο一一年六月三日

书记员杨某

附：判决书引用法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协某、保密等义务。

第一百零九条债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。

第二百六十九条建设某程合同是承某人进行工程建设，发包人支付某款的合同。

建设某程合同包括工程勘察、设某、施工合同。

《最高人民法院关于审理建设某工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设某程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：