湖南省永州市中级人民法院

刑事裁定书

（2011）永中刑一终字第X号

原公诉机关湖南省道县人民检察院。

上诉人（原审被告人）何某，绰号“X”，男，汉族，X年X月X日出生，湖南省资兴市人。曾因犯贩卖毒品罪，于2008年3月4日被湖南省道县人民法院判处有期徒刑一年六个月。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2011年5月5日被湖南省道县公安局刑事拘留，同年5月16日被湖南省道县人民检察院批准逮捕，次日由湖南省道县公安局执行逮捕。现羁押于湖南省道县看守所。

湖南省道县人民法院审理湖南省道县人民检察院指控原审被告人何某犯贩卖毒品罪一案，于二○一一年八月八日作出（2011）道刑初字第X号刑事判决。宣判后，原审被告人何某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2011年9月6日在湖南省道县人民法院公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派代检察员王好英出庭履行职务，原审被告人何某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，2011年5月5日上午，原审被告人何某在湖南省道县爱莲商业广场新丽宾馆X房间贩卖了100元毒品海洛因给吸毒人员李某；贩卖了100元毒品海洛因给吸毒人员罗某；贩卖了30元毒品海洛因给吸毒人员何某波。9时许，被告人何某又以50元的价格贩卖毒品海洛因给吸毒人员吴雪珠，在毒品海洛因交付给吴雪珠前被公安机关当场抓获，同时缴获毒品海洛因3.0克。

原判认定上述事实的证据有：

1、被告人何某供述：2011年5月5日，在湖南省道县爱莲商业广场新丽宾馆X房间贩卖了毒品海洛因给吴雪珠、李某、罗某、何某波。并于当日9时许被公安机关抓获，同时缴获了毒品海洛因3.0克。

2、证人证言：证人吴雪珠证明2011年5月5日在湖南省道县爱莲商业广场新丽宾馆X房间向何某购买毒品海洛因付了款，何某尚未交付毒品海洛因即被公安机关抓获的事实；证人李某、罗某、何某波均证明2011年5月5日在湖南省道县爱莲商业广场新丽宾馆X房间向何某购买了毒品海洛因的事实；证人何某某、周景某证明何某贩卖了毒品海洛因给吴雪珠、李某、罗某、何某波的事实。

3、书证与物证，证明案发现场及其公安机关从被告人何某身上搜查出毒品并将毒品收缴等有关情况。

4、辨认笔录，证明吸毒人员吴雪珠在公安机关提供的照片中指认被告人何某等有关情况。

5、鉴定结论，证明被告人何某贩卖的毒品含有海洛因成分。

6、通讯记录，证明被告人何某向吸毒人员贩卖毒品的通话记录。

7、抓获经过，证明被告人何某被公安机关抓获的经过。

8、户籍证明，证明被告人何某的基本情况。

原审法院认为，被告人何某违反国家关于毒品的管理规定，明知是毒品而贩卖给多人吸食，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人何某在贩卖毒品海洛因给吴雪珠时，虽然给付了现金，但没有交付毒品海洛因即被公安机关当场抓获，该起贩卖毒品是由于被告人意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人何某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯；被告人何某又犯本罪，系毒品再犯，应当从重处罚。庭审中，被告人何某认罪态度较好，有悔罪表现，依法可从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百四十七条第一、四、七款，第六十五条第一款，第三百五十六条，第二十三条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条之规定，判决：被告人何某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八千元。

宣判后，原审被告人何某以“自己认罪态度好，且愿意缴罚金5,000元，父母年迈有病，要依靠自己扶养，原判量刑过重”等为由提出上诉，请求本院依法撤销原判，给予其从轻判决。

二审审理查明的事实和证据与原审认定的事实、证据相同，本院予以确认。

本院认为，上诉人何某违反国家关于毒品管理规定，向多人贩卖毒品海洛因，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人何某上诉提出“自己认罪态度好，且愿意缴罚金5,000元，父母年迈有病，要依靠自己扶养，原判量刑过重”的理由，经查，原判已对其认罪态度好予以了认可，并在量刑时予以了从轻考虑，其余上诉理由并非法定或酌定从轻处罚的情节，故对其上诉理由不予采纳。上诉人何某贩卖毒品事实清楚，证据确实充分，且又是累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。综上，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

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审判长卢勇

审判员宋楷贵

审判员吴斌

二○一一年九月十五日

代理书记员钟果

附相关法律条文：

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

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