上诉人（原审被告）：文某，男。委托代理人：张金明，洛阳市X区X法律服务所法律工作者，特别授权。上诉人（原审原告）：曹某，女。委托代理人：张增军，河南惠人律师事务所律师，特别授权。原审第某人：洛阳安通机动车辆检测服务有限公司，住所地：洛阳市X区X路X路南X号。
法定代表人：文某，执行董事。
委托代理人：付联委、叶某某，河南鼎大律师事务所律师，特别授权。上诉人文某、曹某与原审第某人洛阳安通机动车辆检测服务有限公司（以下简称安通公司）高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷一案，不服洛阳市X区人民法院（2010）p民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人文某及其委托代理人张金明，上诉人曹某的委托代理人张增军，原审第某人安通公司的委托代理人付联委、叶某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：（一）安通公司为自然人投资的有限责任公司，成立于2006年6月22日，股东为文某、冀某、张青育、曹某、高嵩、王彩虹、张军辉七人。股东会是公司的权利机构。执行董事为公司法定代表人，执行董事负责召集股东会，并向股东会报告工作。原被告双方提交的不同版本的公司章程均载明公司法定代表人为文某。2006年6月、2007年8月的版本记载公司监某为张青育，原被告也认可公司监某为张青育。2008年元月，公司曾选举原告曹某为财务总监。原告主张，2009年9、10月份冀某、张青育、张军辉己将全部股份转让给原告，被告不认可该事实。（二）安通公司财务会计凭证记载有李标名下应收款59.6654万元,系因“其他应收款——文某”改来。被告认可会计凭证记载的59.6654万元是公司应收款项，原挂在自己名下，后转到李标名下，称其中40万元是前期投入土地钻探整理的，是己入股股金，另19.6654万元是公司筹建期间不合格票据产生的。（三）安通公司2008年10月9日召开股东会议，决定提前结束文某2008年对公司的承包，主要内容是：确定文某承包期截止日期为2008年9月底；文某应向公司交承包费x元；2008年应交公安局的款，1—9月由文某承担，10—12月文某不承担；2008年10月10日起由张瑞临时负责公司全面工作，至12月底。文某在上述股东会会议记录上签字。（四）洛阳新华夏汽车连锁有限公司曾与洛阳市公安局机关服务中心签定有《合作经营机动车检测站合同》，安通公司在洛阳新华夏汽车连锁有限公司与洛阳市公安局机关服务中心签定的《合作经营机动车检测站合同》的基础上，于2007年7月4日又签订补充协议一份，确认双方合作经营关系，其中有“2007年7月4日共付给甲方（洛阳市公安局机关服务中心）合作经营收益金43万元，以后经营收益金可再商定”的内容。原告提交洛阳市公安局机关服务中心出具的“关于2008年洛阳安通机动车检测服务有限公司收支情况的说明”，说明安通公司需要向洛阳市公安局机关服务中心支付2008年欠款x元。（五）2010年3月24日，第某人安通公司向洛阳市X区地税局交纳2007年1月至12月税款x.31元，税务罚款x.07元，2008年1月至12月税款x.57元，税务罚款x.68元。（六）关于文某承包经营安通公司的情况：2008年文某承包经营安通公司，2008年10月9日提前结束承包，2009年4月24日，文某为承包人与股东王彩虹、高嵩、曹某、张军辉之间又达成承包合同，承包期限自2009年5月1日至2014年4月30日。2008年承包书的内容：1、年利润额：2008年纯利润额为88.8万元。2、收益分配:从纯利润中提出48.8万元给股东分红，分红资金逐月提出分配；3、奖励与惩罚:年终不能完成，由承包人自己负责补齐差额，否则从承包人股份中等价扣除，若承包人超额完成纯利润88.8万元，超额部分全部归承包人所有。4、承包人责任:承包人要确保公司正常运营，确保公司设备财产和人员安全，把握和掌控平衡及合理避税以及协助财务总监某理好财务工作，定期对股东汇报工作，一季度召开一次股东会。5、承包人权利:承包人可根据需要聘请解聘员工，调整员工岗位；有公司资金使用、调配及请客送礼支配权，但须财务总监某核签字；有业务收费权；有对公司房屋及土地出租权，需财务总监某核附签方能生效；有调整员工工资待遇权限。6、不确定因素费用办法:土地罚金确定后，当年承包人承担三分之一依次顺延；因不可抗力给公司造成损失不由承包人承担。以上不确定费用为不增加股东负担，其费用按两年平摊由承包人承担。另外不因承包人责任引起给公司造成的经济损失，不由承包人承担。7、承包费用计算时间及办法:2008年费用及利润计算从元月1日至12月31日所收益全部资金为2008年收益额。费用从2008年元月1日至2008年12月21日及延续到2009年元月初缴纳本年度的各种税金及费用。若2007年未付的费用（如四、五大队及车管所费用）2008年由承包人承担，期间的税金和税务罚款应由2008年费用延续到2009年。2007年12月1日前所有欠款及产生的利息等费用均不由承包人承担，有财务总监某责牵头全体股东解决；公司财务总监某工资2000元，公司负担50%，承包人负担50%。8、固定资产投入由股东会议决定。9、全体股东必须无条件全力支持承包人工作，决不允许有设碍阻挠及损害公司利益发生在股东身上，一旦发现查处对所造成的经济损失处以2－3倍的处罚。2009年承包书的主要内容：承包期限自2009年5月1日至2014年4月30日，与2008年承包合同相比在以下有区别或增加：利润指标下调及分配方法有调整；当月费用在下月X号前提取；因为公司其他股东行为致使公司造成损失的以该股东造成损失额赔偿承包经营人；财务总监某用自理；从承包之日起，结算以前所有账目及欠款。
原审法院认为，安通公司高级管理人员损害公司利益，公司利益没有得到有效的其他途径的救济，原告曹某有权直接向人民法院提起诉讼。2008年10月9日安通公司股东会议决议充分证明被告文某应向公司交纳2008年1－9月承包款x元，被告主张2009年4月24日经公司决议不再结算承包款x元，其提交的2009年承包合同无此内容；公司会计凭证记载在李标名下的应收款59.6654万元中的19.6654万元，被告主张该款是有关票据不合格产生的，否认自己的给付责任，证据不足，被告应向公司支付；其余的40万元，被告主张是公司成立前期自己的投入，应折抵自己出资，有除原告外的其他多数股东认可，也符合公司成立时有前期投入的实际情况，不应由被告再向公司支付。2008年1－9月在被告承包期内，期间的税款和税务罚款应由被告负担，2007年期间的税款及罚款，不应由被告承担。原告主张被告在支付以上欠款时应同时支付利息，依据不足，不予支持。原告主张被告应负担2008年安通公司应向公安机局机关服务中心支付的款项，因尚未发生，不予支持。原告要求被告承担律师代理费，依据不足，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第某十四条、第某百零八条，《中华人民共和国公司法》第某百五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第某十四条之规定，经本院审判委员会讨论，判决：一、被告文某应当向第某人洛阳安通机动车检测服务有限公司支付拖欠的应收款x元。二、被告文某应当向第某人洛阳安通机动车检测服务有限公司支付拖欠的2008年承包期间应缴纳款x元。三、被告文某应当向第某人洛阳安通机动车检测服务有限公司支付公司已付的2008年1—9月税款及罚款x.93元。以上一、二、三条，被告文某应向第某人洛阳安通机动车检测服务有限公司支付款项，合计x.93元，限被告文某于本判决生效之日起10日内付清。四、驳回原告曹某的其他诉讼请求。本案诉讼费x元，原告曹某负担8400元，被告文某负担8400元（被告负担部分原告已交付本院，限被告判决生效之日起十日内付给原告）。
宣判后，文某、曹某均不服，向本院提起上诉。文某上诉称，一审法院适用法律错误，判决认定事实不清。一、一审法院适用法律错误。1、本案定性为公司股东的代位权诉讼，案由为公司高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷。一审法院适用《公司法》第某百五十条（董事、监某、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任）,同时又适用了《民法通则》第某十四条和第某百零八条（债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人；债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还）。一审法院没有厘清公司法的救济与民法通则债务救济的区别，公司法针对公司股东的救济，有三大诉讼、四大救济相关的规定，来解决公司与股东之间的纠纷，与一般的债权是不能等同的。本案原、被告与公司是债权、债务关系，股东应当出资，还是应当承担赔偿责任，一审法院混为一谈，代位权诉讼法律规定是一种赔偿责任。一审法院判决的三项没有一项是赔偿，反而是应当支付拖欠的应收款，承包款和罚款。2、本案为公司股东的代位权诉讼，即股东派生诉讼。该诉讼有前置请求程序、请求的内容及要求、请求等待期限的规定，被上诉人行使代位权诉讼都应当符合公司法的规定，被上诉人只提供了一份存有异议的证人证言，一审法院就认定原告有权直接向法院提起诉讼是不正确的。（1）股东派生诉讼前置请求程序是进入股东派生诉讼的一道门槛，股东派生诉讼代表的是全体股东的利益，起诉之前应事先征求全体股东的同意方可进行；股东提起派生诉讼有一个前提条件，即公司拒绝或者怠于通过诉讼或者其他救济方式行使权利，当董事、经理等高级职员（诉前请求的对象）执行公司职务违反法律、行政法规或公司章程而致公司遭受损失时，股东应首先请求监某会（监某）代表公司对违法董事提起赔偿诉讼。本案双方当事人都认可本公司的监某为张青育，原告也应当按照公司法的代位权规定来进行诉讼。(2)请求的内容及要求。原告股东在提起派生诉讼之前，必须以书面形式请求公司的监某对其欲起诉的被告提起诉讼或者采取其他救济措施。书面请求中应当载明原告股东欲提起派生诉讼的诉讼请求、主要事实和理由及诉讼对象，并指出公司如不按期开始诉讼或者采取其他救济措施，请求人将会提起派生诉讼。被上诉人并未提起该程序。(3)请求等待的期限。公司监某收到股东书面请求后，如果在30日内未对被请求人提起诉讼，或者采取所要求的替代措施，股东有权提起派生诉讼；除非公司在此之前明确拒绝了股东的请求。被上诉人未按该期限提起诉讼程序。以上是公司法对派生诉讼程序性规定，被上诉人只提供了一份存有异议的证人证言，一审法院就认定原告有权直接向法院提起代位权诉讼，是不符合公司法规定的，法院应当驳回被上诉人一审诉讼请求。二、判决认定事实不清。1、判决书第某项应支付的x元。一审法院认定公司会计凭证记载在李标名下的应收款x元，其中的40万元为文某的出资，余x元应当有上诉人支付给公司与事实不符。A、如果是出资不实，公司法对出资不实有相关规定。Ｂ、如果认定４０万元为出资，余款也应当为出资。Ｃ、公司的财务总监某被上诉人，负责人为张瑞，上诉人是承包人，如果没有张瑞及被上诉人的批准，该笔款项不可能由文某转到李标名下，下账在公司的账册里，转到李标名下就能证明不是上诉人的欠款。如果是欠款就不用转来转去，如果是出资股份，可以直接要求股东履行出资义务。2、判决书第某的2008年承包款x元，在上诉人2009年4月24日的承包合同的第某项第某条从承包之日开始，结算以前所有账目及欠款，说明这笔款应当进行结算，如果是上诉人的欠款应当在上诉人再次承包时先行支付，才可能进行承包。况且2009年4月28日，上诉人、被上诉人、高嵩又签订一份合伙承包合同，同样没有提到该笔款项，说明上诉人的不用支付此款的说法是成立的。一审法院以提交的2009年承包合同无此内容，要求上诉人承担该笔费用，没有道理。3、判决书第某项的税款及罚款x.93元。按照2008年元月13日的承包合同，上诉人负责经营管理，监某和外围工作由被上诉人负责，该合同明确约定被上诉人为公司的财务总监，2008年元月13日股东会决议书上，清楚地明确了财务总监某具体职责，具体负责公司的欠款、借款、纳税、公司的收支等问题。如果要对公司进行赔偿，也应当是由被上诉人赔偿，而不是上诉人赔偿。一审法院判决颠倒事实，显失公正。三、第某人（公司）在本案中的角色，一审法院未充分考虑。公司作为一个重要的当事人，对本案的诉讼结果有直接关系，一审法院应当由公司发表意见，公司的认可或反对，对本案的处理至关重要。综上，请求二审法院依法撤销洛阳市X区人民法院（2010）p民初字第X号民事判决书，依法驳回被上诉人曹某的一审诉讼请求。
曹某答辩称：一、原告起诉主体适格。根据公司法第152条：监某会、监某，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。本案中，被告文某不履行公司章程规定的各项义务，严重侵犯公司合法权益。股东曹某己经书面请求公司的监某维护公司权益，监某明确表示拒绝起诉，并同意股东曹某依法起诉。所以，股东曹某直接向人民法院提起诉讼，主体完全适格。另外，文某的上诉状第某页第某行明确记载：双方都认可本公司的监某为张青育。所以监某张青育的合法性，没有任何异议。
二、文某拖欠借款x元、承包款x元及其他费用27万元，偷税漏税给公司造成罚款损失18万元，事实清楚，证据确凿。1、文某拖欠安通公司的借款x元，有公司会计资料凭证为证。文某虽然口头狡辩，但是没有任何证据抗辩会计凭证。一审法院认定借款x元中，40万元前期投入折抵出资，依据是原告以外的部分股东认可。首先，股东认可不具有合法性。其次，该证据属于证人证言，与原告证据中的公司会计凭证明显矛盾，不能对抗原始的公司会计凭证。事实上，文某前期出资100万元，并没有现金交付给公司，而是以所谓的前期投入折抵出资，但是公司仅仅认可40万元多一点，余额59万多元，因为文某无法说明资金去向，股东不予认可。如果这40万元前期投入真实存在，多数股东也认可，那么公司会计凭证为什么会一直记载文某应收款x元可见，包括这40万元在内的x元全部是欠款。2、文某当庭认可拖欠公司承包款x元的事实。文某口头狡辩公司已经免除了这部分债务，但是没有任何证据予以证明。3、从5月4日的短信证据可以看出，文某履行合同过程中，违法经营，偷税漏税，被行政机关罚款18万元。严重违反合同法第7条、公司法第148条规定的守法经营、忠实和勤勉义务。文某应对承包期间违法行为给公司造成的损失承担赔偿责任。经过核对1—9月份应该交纳税款及罚款，至少18万元，其中罚款全部是由于文某作为公司法定代表人偷税漏税行为给公司造成的损失，应当全部由他个人承担。所以一审计算数额时少算10万元。综上所述，如果文某履行法定职责、以及合同约定的义务，守法经营，这些费用和损失，都是可以避免的。所以，上述费用和损失都应当由被告文某承担和赔偿。
曹某上诉称，一、一审法院认定40万元前期投入，事实不清，证据不足。经查，文某自公司成立后，利用公司法定代表人的职务便利，以借款的名义非法侵占公司财产，损害股东利益，股东多次要求还款，被告始终置之不理，致使公司经营陷入瘫痪。至起诉时为止，共计拖欠公司借款x元。一审法院认定其中40万元前期投入折抵出资，依据是原告以外的多数股东认可。但是，第某，股东出资是否到位，依据不是股东认可，而是实际的客观事实。因为注册资本属于公司法人财产，不是股东可以随意处置和认可的。何况，原告以外的多数股东认可的这两份证据，是案件审理中出现的，并不是公司组建时得到股东确认的。该证据只能是证人证言，不是书证，而且该证据与原告证据中的公司会计证明明显矛盾，不能对抗原始的公司会计凭证。如果40万元前期投入真实存在，多数股东认可，那么公司会计凭证为什么会一直记载文某应收款x元可见，包括这40万元在内的x元全部是欠款。二、一审认定文某承担税款及罚款x元，计算错误。2008年10月，由于经营不善文某提前结束承包，经过股东会决议，文某缴纳1—9月份的承包款为x元，以及1—9月份应该缴纳公安局费用；经过核对1—9月份应该缴纳税款及罚款，至少18万元，其中罚款全部是由于文某作为公司法定代表人偷税漏税行为，应当由他个人全部承担。所以一审计算数额时，至少少算10万元。综上，曹某认为，一审法院的判决在认定事实上存在明显的不清，且存在计算错误，请求二审法院维持（2010）p民初字第X号判决二条，撤销第某、三、四条，改判为：被上诉人（被告）文某支付拖欠应收款x元，承担1—9月份应该缴纳税款及全部罚款x元。
文某答辩称：上诉人即一审原告曹某没有诉权，不具备原告资格。原告行使的是代位权诉讼，根据公司法的规定，原告的诉讼来源于张青育的证明进行诉讼，张青育为公司的名誉股东，不是实际股东，实际股东为张瑞。张青育从未任过公司监某，也从未担任过公司高管，原告曹某诉权来源于张青育的一纸证明进行诉讼，不具备原告资格。上诉人要求的支付应收款59万多元，按原告曹某的诉讼，应是债权债务关系，本案应按赔偿诉讼进行，但公司法从未规定债权债务可以进行代位权诉讼。原告要求x元与事实不符。该笔款不是文某的欠款；税款17万元应由曹某承担。安通公司起诉曹某，要求曹某赔偿税款及罚款。2008年承包款也不应由文某承担。该款经股东决议不需要文某承担责任。综上，曹某的上诉没有道理，请求法院驳回曹某的一审诉讼请求。
原审第某人安通公司针对文某、曹某的上诉，答辩称：一、上诉人曹某在提起一审诉讼之前，没有征求公司和全体股东的意见，也没有征得公司监某张青育的意见，不具备原告代位诉讼的资格。公司自2008年元月份起，由文某承包经营一年，2009年由文某、曹某、高嵩承包经营。公司监某张青育从未到公司上班，从未履行过监某职责。二、公司财务上显示的李标名下的59.6654万元，是挂在李标名下的文某的股份和前期投资。三、根据2008年1月13日股东会决议，2008年度公司的收支、月报、年报等由财务总监某某对公司全部股东负责。2008年公司的税款和罚款应当由曹某负责，给公司造成损失的，由财务总监某某负责并对公司赔偿。四、如果文某损害了公司利益，应当对公司承担赔偿责任。
经审理查明：关于安通公司2008年1—9月份应该缴纳税款及税务罚款，本案的第某人安通公司已于2010年4月26日，向洛阳市X区人民法院提起诉讼，该案正在审理中。其他事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为：根据公司法的规定，安通公司高级管理人员损害公司利益，在公司利益没有得到有效途径救济的情况下，上诉人曹某有权直接向人民法院提起诉讼。文某称曹某诉讼主体不适格的上诉理由，证据不足，本院不予支持。2008年安通公司财务会计凭证记载由李标名下的应收款59.6654万元,系因“其他应收款——文某”改来。2007年之前账目名称为文某，2008年改为李标。其中的40万元，原审法院以除曹某外的其他多数股东认可，认定该40万元为文某在公司成立前期的投入，应折抵文某的入股出资款，不应向公司支付的处理并无不妥。曹某诉称该40万元不应折抵文某的入股出资款的请求，本院不予支持。关于前述59.6654万元中的19.6654万元，原审法院以文某证据不足，判令其应向安通公司支付的处理并无不当，应予维持。文某诉称该款系自己为公司筹建以来所支出的无合格票据报销费用来否认自己的给付责任，证据不足，本院不予支持。关于2008年1－9月承包款x元的问题，原审法院以安通公司股东会议决议和有文某的签字确认为由，判决文某应向公司交纳该承包款的处理并无不当，应予维持。文某称2009年4月24日的安通公司决议不再结算该项承包款的说法，但其提交的证据不足以证明其该项主张，故本院不予采信。关于2008年1－9月的应缴税款和税务罚款问题，因安通公司已向洛阳市X区人民法院提起诉讼，故本院对该项内容不予审理。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第（一）、（二）项之规定，判决如下:
一、维持河南省洛阳市X区人民法院（2010）p民初字第X号民事判决第某项、第某、第某项。
二、撤销河南省洛阳市X区人民法院（2010）p民初字第X号民事判决第某项。
上诉人文某应向第某人洛阳安通机动车辆检测服务有限公司支付款项，合计x元，限上诉人文某于本判决生效之日起十日内付清。
如果未按照本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
一审诉讼费维持原判，二审诉讼费8800元，上诉人曹某、文某各负担4400元。
本判决为终审判决。
审判长李太山
审判员赵群兴
审判员赵国欣
二0一一年七月二十二日
书记员陈秋红
