上诉人（原审被告）三门峡市大昌成套设备安装有限公司。

法定代表人张某戊，该公司经理。

委托代理人荆小平，河南东方律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）邓某，男，X年X月X日出生，汉族。

委托代理人郭建波，河南言东方律师事务所三门峡分某律师。

被上诉人（原审被告）杨某，男，40岁，汉族。

被上诉人（原审被告）李某己，男，X年X月X日出生，汉族。

被上诉人（原审被告）水某，男，X年X月X日出生，汉族。

委托代理人王某，河南文轩律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）河南锦荣水某有限公司。

法定代表人盛某，该公司总经理。

委托代理人郭胜利，河南永兴律师事务所律师。

原审被告张某戊，男，X年X月X日出生，汉族。

上诉人三门峡市大昌成套设备安装有限公司（以下简称大昌公司）因与被上诉人邓某、杨某、李某己、水某、河南锦荣水某有限公司（以下简称锦荣公司）、原审被告张某戊雇员受害赔偿纠纷一案，不服湖滨区人民法院(2010）湖民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人大昌公司的法定代表人张某戊及其委托代理人荆小平、被上诉人邓某及其委托代理人郭建波、被上诉人李某己、被上诉人水某的委托代理人王某、被上诉人锦荣公司的委托代理人郭胜利、原审被告张某戊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2009年6月23日，通过招标，锦荣公司与三门峡市建设工程有限公司签订建设工程施工合同，三门峡市建设工程有限公司承包锦荣公司的脱硫石膏输送工程所有土建及钢某安装工程。三门峡市建设工程有限公司经营范围房屋建筑工程总承包二级；预制构件、门窗加工；建筑技术服务。水某作为三门峡市建设工程有限公司的委托代理人参与了工程的投标和合同的签署。2009年7月31日，水某作为甲方代表与大昌公司签订工程施工合同，由大昌公司承包石膏堆棚，2-7输送通廊及平台钢某安装。大昌公司经营范围是成套设备、钢某、管道的安装。该工程承包后，张某戊组织邓某、李某己等人到工地干活，其中李某己是杨某介绍去干活的。2009年8月28日，邓某在工地干活时，眼睛被扎伤，随后被送到三门峡市中心医院，花费1680.08元。8月29日转到郑某大学第一附属医院住院治疗，入院诊断为1、左眼角膜清创缝合术后；2、左眼外伤障，2009年9月16日出院，花去住院费x.72元。2009年10月3日至2009年10月19日在黄河三门峡医院住院治疗，花去门诊费112.21元，住院费1356.5元。2009年12月7日至2010年1月8日在郑某大学第一附属医院住院治疗，花去住院费x.08元。在郑某大学第一附属医院花去门诊费用1538.5元，以上共计花费x.09元。张某戊支付给邓某x元医疗费用。邓某经三门峡市X村合作医疗报销8562.84元。张某戊给邓某投保的人身伤害意外险，后邓某经保险公司理赔了医疗费6000元。

邓某在起诉时，以与张某戊之间存在雇佣关系要求其承担雇主赔偿责任，又以李某己将其扎伤、伤害发生在施工期间，其他被告存在不符合规定的承发包关系而要求承担侵权赔偿责任。在审理期间，邓某最终选择了雇主赔偿责任方式。

另查明，河南言东方律师事务所三门峡分某委托三门峡明珠法医临床司法鉴定所对邓某的伤残等级进行鉴定，该所2010年7月26日作出三明司鉴所（2010）临鉴字X号司法鉴定意见书，鉴定意见为邓某属于伤残七级。邓某父亲邓某戍X年X月X日出生；母亲任苏亚X年X月X日出生；邓某戍、任苏亚共有四个子女。邓某女儿邓某X年X月X日出生；次子邓某坤X年X月X日出生。

原审认为，大昌公司承包工程后，其公司法定代表人张某戊组织邓某等人到工地进行施工，故邓某的雇主应是大昌公司。根据法律规定，邓某在受雇佣期间受到伤害，雇主大昌公司应当承担赔偿责任，张某戊支付的相关费用可以在赔偿数额中扣除。张某戊认为自己是邓某的雇主，属于认识错误，不予支持。张某戊还辨称其与杨某是合伙关系，杨某也应承担责任，但是张某戊没有递交相关证据证明其与杨某是合伙关系，故无法认定张某戊与杨某之间是合伙关系。邓某在受伤过程中，既存在雇主赔偿责任，也存在侵权赔偿责任。邓某最终选择适用雇主赔偿责任原则主张某戊利，符合法律规定，应予支持。

邓某眼睛受伤构成七级伤残，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，对邓某的损失确认如下：1、医疗费x.09元，扣除已经通过农村合作医疗报销的8562.84元以及保险公司理赔的6000元医疗费，下余x.25元。2、误某，邓某2009年8月28日受伤住院，2010年7月26日确定伤残等级共计332天，邓某主张某戊天100元计算，张某戊认为过高，应当按照每天80元计算，因此邓某的误某为x元。3、护理费，邓某共住院66天，由于邓某未提供陪护人员的工资收入，按照当地护工的劳动报酬标准计算，邓某的护理费为66×30=1980元。4、住院伙食补助费为20×66=1320元。5、营养费66×10=660元。6、伤残赔偿金，邓某的伤残赔偿金为4806.95元／年×20年×4%=x.6元。7、交通费，邓某主张2042元，结合本案实际，交通费酌情支持1000元。8、精神抚慰金，邓某主张1.8万元，根据邓某七级伤残的事实，结合本案实际情况，酌定为6000元。9、鉴定费600元。10、被抚养人生活费，邓某戍3388.47元／年x9年×40％÷4=3049.62元；任苏亚3388.47元／年×14年×40％÷4=4743.86元，邓某3388.47元／年×6年／40%÷2=4066.16元，邓某坤3388.47元／年×15年×40％÷2=x.41元，合计x.05元。邓某的各项损失合计x.9元，扣除事故发生后张某戊已经支付的x元医疗费用，邓某的各项损失合计x.9元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决（缺席）如下：一、三门峡市大昌成套设备安装有限公司赔偿邓某医疗费、误某、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、交通费、精神抚慰金、鉴定费、被抚养人生活费共计x.9元，限本判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕。二、驳回邓某的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3090元，由邓某承担1200元，三门峡市大昌成套设备安装有限公司承担1890元。

宣判后，大昌公司不服，上诉称：1、原判认定事实有误：邓某被李某己扎伤左眼的事实被模糊认定，导致判决不公；邓某构成伤残七级与事实不符，要求重新鉴定；2、大昌公司已支付x元，又为邓某保险理赔6000元，不应再赔偿损失x.9元；3、该工程是大昌公司和杨某共同合伙承包的，应共同承担责任。请求改判大昌公司不赔偿损失x.9元。

邓某答辩称：1、邓某在为大昌公司干活过程中受伤，根据法律规定，雇主大昌公司应当承担赔偿责任；2、鉴定意见书一审中各方均未申请重新鉴定；3、大昌公司主张某戊杨某合伙没有证据证实，不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

水某答辩称：工程施工合同显示大昌公司是承包人，杨某是自然人，没有承包工程的资质，且没有证据证明是合伙。请求维持原判。

二审庭审中，大昌公司提交其代理人调查刘伟、武某、张某戊泽笔录各一份，欲证明大昌公司和杨某合伙承包该工程。邓某质证称，这些笔录不属二审新的证据，证人又未出庭接受质询；即便二者是合伙关系，邓某仍有权单独起诉大昌公司，大昌公司承担责任后可向其合伙人追偿。水某质证称，对笔录关联性持异议，法律禁止法人和自然人合伙承包建筑工程；该笔录没有合伙协议等证据印证，又与工程施工合同不一致，不能证明二者是合伙关系。因证人均未依法出庭接受各方质询，无法核实确认合伙人的出资、分某、盈亏承担等合伙的实质内容，本院不予采信。二审经审理查明的基本事实与原审一致。

本院认为，邓某受雇到大昌公司承包的工程工地进行施工，在施工期间受到伤害，雇主大昌公司依法应当承担赔偿责任。三门峡明珠法医临床司法鉴定所作出的邓某属于伤残七级的司法鉴定结论，原审庭审质证时大昌公司并无异议，也未申请重新鉴定；大昌公司上诉要求对邓某的伤残等级进行重新鉴定，经庭审明确释明后，大昌公司仍未在规定的期限内提交正式的重新鉴定申请书，也未交纳相关费用，应视为其放弃该上诉请求。大昌公司主张某戊与杨某合伙承包该工程，但其不能提供合伙协议等有关合伙的直接证据，其提交的调查笔录证人均未出庭接受各方质询，对方又不认可，难以从出资、分某、盈亏承担等合伙的实质特征上证实大昌公司与杨某存在合伙关系；大昌公司对外承担赔偿责任人后，可持合伙的有效证据另行向其合伙人追偿。综上，大昌公司的上诉理由均不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1956元，由上诉人三门峡市大昌成套设备安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长刘占军

代理审判员郭旭飞

代理审判员张某戊峰

二0一一年八月二十六日

书记员马志光