湖南省永州市中级人民法院
民事判决书
（2010）永中法民二终字第X号
上诉人（原审被告）李某，男，53岁。
委托代理人杨某某。
被上诉人（原审原告）胡某，男，44岁。
委托代理人陈某，男，37岁。
委托代理人龙某某。
上诉人李某因与被上诉人胡某建设工程施工合同纠纷一案，不服新田县人民法院（2009）新法民二初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员乔晋楠担任审判长，审判员黄雪云、代理审判员王兰青参加的合议庭，于2010年12月22日公某开庭进行了审理。代理书记员杨某英担任记录。上诉人李某及其委托代理人杨某某，被上诉人胡某的委托代理人陈某、龙某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
新田县人民法院认定下列事实：2007年10月20日，原告胡某与被告李某通过协商，由原告包工包料为被告施工建设位于新田县X镇X路X号X层房屋一栋，并签订了《房屋建筑承包合同书》，合同约定：根据双方协商价每平方米为460元；完成基础工程拨付10％，完成一层主体工程验收合格后拨付工程款10％；除建筑营业税行保费由原告负担外，其他各项费用原告概不负责；根据双方协商，基础超深合同以外其他附属工程及其他项目，按99定额结算等权利义务内容。合同签订后原告自行组织人员于2007年11月12日开始施工建设房屋，2008年5月主体工程完工，同时，被告先后给付原告工程款共计458,000元人民币，审理中，被告确认原告已完成主体工程施工并已实际交付。经新田县施工管理定额管理站测量，该房屋第一层建筑面积为247.4平方米，第二层至第六层每层建筑面积为261.21平方米，整栋房屋总建筑面积为1553.29平方米。
另查明，1、原告不具备从事房屋建筑施工的相应资质；2、在审理中，该房屋的附属工程尚未完工，原、被告对附属工程的组成项目和工程造价均存在争议，法院多次组织双方进行调解，均因双方分歧较大，无法达成一致意见。
原审法院认为，民事活动应当遵循自愿、公某、等价有偿、诚实信用的原则。本案中，原告胡某在与被告李某签订房屋建筑承包合同时，虽系新田县兴业建筑有限责任公某的经理，但并非该公某的法定代表人，合同上也无该公某的公某，此合同也未得到公某的明确认可，因此，该合同的承包人实际应为原告胡某个人。原告胡某未取得建筑施工资质，其与被告签订的建筑施工合同应属无效，但原告已经实际完成主体工程且已实际交付，被告对此也予以认可并按约定已经给付原告部分工程款，可见，该合同系原、被告真实意思表示，客观上双方也均按约定实际履行了义务，故，原告要求被告给付工程款符合法律规定，予以支持，该工程总造价为人民币718,013.4元，即：房屋造价714,513.4元(460元／平方米×1553.29平方米)、基础超深工程钢筋款3,500元，被告已实际给付原告458,000元，尚余260,013.4元工程款未给付。在庭审中，被告提出“原、被告口头协商过该工程造价为每平方米420，另每平方米40元用于缴纳税费”的辩解理由，因未提供充分证据证实，故，该辩解理由不予支持。同时，被告提出“原告尚未完成的附属工程已经由被告施工完成\"的辩解理由，因其未提供证据证实所完成的附属工程具体项目和工程造价计算依据，故，该辩解理由亦不予支持，但可另案处理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：由被告李某给付原告胡某房屋建筑工程款人民币260,013．4元(此款限被告在本判决生效之日起六十日内交该院转付原告)。案件受理费人民币6,000元，由原告胡某负担2,900元、被告李某负担3,100元。
李某不服上述判决，向本院提起上诉称：1、一审对被上诉人未按期完工、未按设计图施工致使房屋面积增加不能办理房屋产权手续等违约事实未予认定；2、原判认定房屋造价单价为460元/平方米错误；3、一审对被上诉人未完工程（该部分实际由上诉人完成，共花费54,553元），未予认定和扣除错误；4、一审对建筑营业税行保费未在工程款中扣除错误。请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，并由对方当事人承担诉讼费用。
被上诉人胡某答辩称：1、双方签订的《房屋建筑承包合同》虽然无效，但双方约定的单价有效；2、因未完工程未提供证据证实、税费亦需发生时再做处理，判决另案处理并无不当。
一审中，上诉人李某提交了如下证据：1、领条12份；2、购房户的书面证明材料；3、房屋建筑工程设计图纸；4、新田县气象局的气象记录；5、光碟二张。
被上诉人胡某提交了下列证据：1、《房屋建筑承包合同书》；2、房屋建筑工程量增加的材料；3、购房协议书；4、房屋建筑结算清单。
上述证据均随案移送至本院。一审对上诉人的证据1、3及被上诉人的证据1、2予以了采信。本院对一审采信证据予以确认。
上诉人二审提交了三份收条，拟证明未完工程由上诉人完成；申请证人石建新出庭作证，拟证明每平方米460元的房屋造价包含各种税费。被上诉人质证认为，上述证据均不属于新证据，且证人证言从其内容看，也不能证明上诉人拟证明的目的。本院对被上诉人的质证意见予以采纳，对上列证据均不予采信。
根据采信证据及当事人的陈某，本院二审另查明：双方当事人签订的《房屋建筑承包合同》第一条1项约定，工程规模为一栋六层，面积约1403；第四条1项约定，工程期限为150天，每延期一天罚施工方100元。该工程自开工至实际交付，除去雨雪冰冻天气外，实际延期交付约2个月。另，关于未完工程的造价，上诉人主张共花费54,553元，虽未提供相关证据证明，但被上诉人在本院组织双方调解时承认该部分应有3万多元。
本院确认一审法院查明的其他事实。
本院认为，本案争议的焦点一是被上诉人是否存在未按期完工、未按设计图施工等违约事实，二是双方约定的房屋造价单价是否为460元/平方米，三是未完工程的费用及建筑营业税行保费应否在工程款中扣除。
一、关于被上诉人是否存在未按期完工、未按设计图施工等违约事实的问题。本院根据双方当事人的陈某已查明被上诉人除雨雪冰冻等天气影响外，主体工程迟延交付月2个月的事实。根据双方“每延期一天罚施工方100元”的约定，该部分违约金酌情认定为6,000元；对于被上诉人未按设计图施工的主张，虽然实际丈量面积1553.29平方米比合同约定的“约1403”多出近140平方米，但合同约定仅为概数，实际大量面积与合同约定面积并无明显矛盾，不能说明被上诉人未按图施工。并且上诉人作为发包人对被上诉人是否按图施工负有监督义务，又未能提供规划红线图等证明被上诉人确实违约施工，故上诉人的这一主张本院不予支持。
二、关于房屋每平方米的造价问题。虽然双方当事人签订的《房屋建筑承包合同》因承包人不具备法定资质而无效，但合同中关于每平方米为460元单价的约定是双方真实意思表示，该价格约定有合同作为书面证据予以证实，而上诉人未能提供有效证据否定该单价，其价格主张本院不予支持。
三、关于未完工程的费用及建筑营业税行保费应否在工程款中扣除的问题。对于被上诉人有尚未完成的附属工程已经由上诉人施工完成的事实双方并无异议，但上诉人未提供相关工程造价的有效依据，原判告知其可另案处理并无不当。由于该部分在整个工程中所占比例较小，为减少当事人的诉累，本院综合当事人的陈某意见，对该部分酌情认定为45,000元；而建筑营业税行保费尚未实际发生，其实际发生时可按照双方约定由被上诉人负担。
综上，原判认定事实部分不清，处理欠当，未按期完工的违约金6,000元和未完工程款45,000元，应从工程总价款260,013.4元当中扣除，即，上诉人应给付被上诉人工程款为209,013.4元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决如下：
变更新田县人民法院（2009）新法民二初字第X号民事判决为：限上诉人李某于接到本判决书之日起十日内，给付被上诉人胡某房屋建筑工程款人民币209,013.4元（有关建筑营业税行保费由被上诉人胡某负担）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费6000元，由被上诉人胡某承担3100元，上诉人李某承担2900元。
本判决为终审判决。
审判长乔晋楠
审判员黄雪云
代理审判员王兰青
二O一一年二月二十七日
代理书记员杨某英
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……
