上诉人（原审原告）河南路X路畅公路建设有限公司。

法定代表人马某丁，该公司经理。

委托代理人王占民，河南方邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）河南通瑞高速公路养护工程有限责任公司。

法定代表人郭某，该公司董事长。

委托代理人袁贵保，河南世鼎律师事务所律师。

上诉人河南路X路畅公路建设有限公司(以下简称路畅公司)因与被上诉人河南通瑞高速公路养护工程有限责任公司(以下简称通瑞公司)建设工程施工合同纠纷一案，路畅公司于2O1O年7月26日向夏邑县人民法院提起诉讼，请求依法判令通瑞公司支付工程款x元及利息，并要求通瑞公司支付违约金10万元。夏邑县人民法院于2010年12月16日作出(2O1O)夏民初字第18OX号民事判决。路畅公司不服原判，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人路畅公司的委托代理人王占民，被上诉人通瑞公司的委托代理人袁贵保到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2005年3月原、被告经协商将夏邑县X区绿地改硬化工程交由原告承建，并于2006年12月20日补签协议书一份，对工程期限，单价及工程量确认，工程款支付及违约责任进行明确约定。工程于2OO5年6月完工，并已交付使用。期间，被告支付原告工程款120万元，后双方因工程价款发生纠纷，原告于2008年7月2日向该院起诉并提出申请，经双方协商由该院委托周口金成造价公司对原告承建的夏邑县X区绿地改硬化工程造价进行鉴定，同时原告自行委托河南弘桥工程造价公司（以下简称弘桥工程造价公司）进行鉴定，弘桥工程造价公司于2009年2月13日出具(2009)造价鉴字第X号造价意见书，总造价为（略）元。对此被告申请重新鉴定，经该院再次委托河南岳华工程造价咨询有限公司（以下简称岳华造价咨询公司）进行鉴定，岳华造价咨询公司于2009年9月1日出具豫岳司鉴(2009)建价鉴字第OX号司法鉴定书，鉴定该工程总价造（略）.57元。2O1O年7月6日原告申请撤诉，后于2O1O年7月26日向该院再次提起诉讼。

原审认为，原、被告签订的夏邑县X区绿地改硬化建设工程协议，系双方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应为有效协议，双方应按合同约定履行各自义务。原告按照约定提供施工服务，工程完工验收后被告应及时给付工程款，被告所欠原告工程款应予给付，经该院委托岳华造价咨询公司鉴定，夏邑县X区绿地改硬化工程总造价为（略）.57元，减去乳化沥清封层价款x.OO元，工程实际造价为（略）.57元。在施工中原告已从被告处领取工程款（略）元，被告仍应支付原告工程款x.57元，因被告未能及时给付原告所欠工程款，被告应承担占用原告工程款期间的逾期付款利息。原告要求其承担逾期利息该院应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百七十九条、第一百零七条之规定，判决：一、被告河南通瑞高速公路养护工程有限责任公司于判决生效后三日内支付原告河南路X路畅公路建设有限公司工程款x．57元及逾期付款利息(逾期利息按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计付，自2005年6月工程交付之日起计算至本判决确定的给付之日止)。二、驳回原告的其它诉讼请求。如果被告未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，由被告负担540O元，原告负担5000元。

上诉人路畅公司不服原判，上诉称：一、原审程序违法剥夺了上诉人申请重新鉴定的权利。本案双方争议的焦点是上诉人在为被上诉人完成夏邑服务区绿地改硬化工程后，总工程款如何认定。为此上诉人在原审中提交了弘桥工程造价公司出具的造价意见书一份。证明该工程总造价为（略）元，且不含原告暂无证据证明的实际已经支出的x元。被上诉人已经认可的已支付（略）元，其下欠的工程款x元事实清楚。而被上诉人提交的岳华造价咨询公司出具的司法鉴定书程序违法使用标准错误，且漏项、少项，对此一审中上诉人提出异议，提出重新鉴定，但至一审判决送达既未重新鉴定又未补充鉴定。二、一审法院认定事实错误导致判决结果错误。一审法院采信岳华造价咨询公司对本案绿地改硬化工程出具的豫岳(2009)建价鉴字第X号司法鉴定书，认定本案争议的总工程款，属于认定事实错误。第一、该工程造价程序违法。(1)该单位的选择并非按照“最高法院及省院对外委托司法辅助工作管理规定”程序进行的，未遵循协商为主、随机选定为辅的办法；(2)也未在五个工作日内向上诉人发出协商受委托机构的通知，也未告知协商的时间地点及无故缺席的法律后果；(3)司法技术部门并未在上诉人在场的情况下随机抽选，更没有监察部门在场监督；(4)经查阅选择鉴定机构的笔录是司法技术人员单方制作。第二、鉴定机构鉴定时未通知上诉人提供任何资料，也未通知上诉人实地现场勘查，导致漏项、少项(从一审判决查明的事实及上诉人提交的证据充分证明应当鉴定的全部事项及适用的标准，而鉴定机构没有进行相关的鉴定，鉴定不完整。第三、该工程造价2009年9月1日作出征求意见稿，当年9月18日上诉人提出质询意见，该鉴定机构2009年9月25日作出答复函，但其正式作出司法鉴定书的时间仍是2009年9月1日。请求撤销撤销原判，依法改判被上诉人支付上诉人工程款x元及逾期付款利息，承担违约金lO万元。

被上诉人通瑞公司答辩称：原审法院没有剥夺上诉人重新鉴定的权利。被上诉人也没有违约，不应支付违约金，上诉人的上诉理由不属实。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：上诉人要求被上诉人支付工程款x元及利息、违约金10万元有无事实和法律依据。

双方当事人对本院归纳的争议焦点无异议。

二审中，上诉人与被上诉人均未向本庭提供证据材料。

本院查明的事实与原审认定的事实一致。

本院认为，双方当事人对上诉人路畅公司为被上诉人通瑞公司完成的夏邑服务区绿地改硬化工程均无异议，现首先应该认定上诉人路畅公司所完成的工程量的总工程款是多少，为此上诉人路畅公司提供了自行委托弘桥工程造价公司的鉴定结论，但被上诉人通瑞公司申请重新鉴定，因该鉴定系上诉人路畅公司单方委托所作的鉴定，故原审法院又委托岳华造价咨询公司进行重新鉴定，其鉴定结果是夏邑县X区绿地改硬化工程总造价为（略）.57元，减去乳化沥清封层价款x.OO元，工程实际造价为（略）.57元。上诉人路畅公司对该鉴定结果不服，并申请重新鉴定，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条关于“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：1、鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；2、鉴定程序严重违法的；3、鉴定结论明显依据不足的；4、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”的规定，现上诉人路畅公司提出申请重新鉴定的理由不符合该规定的情形，岳华造价咨询公司所作出的鉴定程序合法，不违背法律规定，能够作为本案定案的依据。故本案能够认定上诉人路畅公司所完成的工程量的总工程款（略）.57元，上诉人路畅公司要求重新鉴定的上诉理由不能成立，本院不予支持。现上诉人路畅公司与被上诉人通瑞公司均认可上诉人路畅公司已支付工程款（略）元，故被上诉人通瑞公司下欠上诉人路畅公司工程款为（略）.57-（略）=x.57元。关于被上诉人通瑞公司是否应支付违约金10万元的问题，虽然双方合同约定的违约金数额为10万元，但法律规定如果约定的违约金过分高于或低于违约行为所造成的损害，当事人可以请求人民法院或仲裁机构适当予以减少或增加，现被上诉人通瑞公司下欠的工程款数额为x.57元，而原审判决被上诉人通瑞公司承担占用上诉人路畅公司工程款期间的利息已是对上诉人路畅公司的损失的补偿，亦是对双方合同约定的违约金数额的调整，故被上诉人通瑞公司不应再支付违约金10万元，上诉人路畅公司要求被上诉人通瑞公司支付违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元，由上诉人河南路X路畅公路建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长王玉

审判员黄明志

审判员刘一宇

二○一一年九月十三日

书记员宁传正