重庆市第五中级人民法院

民事判决书

（2011）渝五中法民终字第X号

上诉人（原审被告）：重庆XXXX有限责任公司。住所地重庆市x，组织机构代码x。

法定代表人：XXX，执行董事。

委托代理人：XXX，重庆XX律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：重庆XXXX有限公司。住所地重庆市x，组织机构代码x。

法定代表人：XXX，经理。

委托代理人：XX，女，19XX年X月X日生，汉族，x法律服务所法律工作者，住四川省x号。

被上诉人（原审第三人）：XX，X，19XX年X月XX日生，汉族，住四川省x，身份号x。

委托代理人：XXXX，四川XXXX律师事务所律师。

上诉人重庆XXXX有限责任公司（简称XXXX公司）与被上诉人重庆XXXX（集团）有限公司（简称XXXX集团）、XXX买卖合同纠纷一案，重庆市永川区人民法院于2010年11月12日作出（2010）永民初字第XXXX号民事判决，XXXX公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2010年7月9日，XXXX集团与XXXX公司签订《工矿产品购销合同》，合同编号X号。合同约定XXXX公司卖给XXXX集团水泥1000吨，单价270元/吨（含运费30元/吨），货款总金额x元；先款后货，由XX从XXXX公司库房提货，运至泸州XXXX集团工地交货；如果违约违约方按合同总金额5％向守约方支付违约金。XXX与XXXX公司均在供方栏签章。7月14日，XXXX集团按约支付XXXX公司x元。7月15日、19日，XXX在XXXX公司分别提走水泥177吨、21吨，合计198吨。7月19日，XXX在XXXX公司领取运费6000元，单据上注明“水泥运费X号合同”。

XXXX集团一审诉称：2010年7月9日，该公司与XXXX公司签订合同，约定向XXXX公司购买水泥1000吨，单价270元/吨，先款后货，违约方给付守约方合同总金额5％的违约金。合同签订后，其按约向XXXX公司指定账户汇款x元，但XXXX公司未按约交付水泥，造成其工地停工。其多次催告无果，因此起诉要求XXXX公司退还货款x元并支付违约金x元。

XXXX公司一审答辩称：双方签订买卖合同及XXXX集团付款x元是事实，但其已通过XXX向XXXX集团交付了水泥，请求驳回XXXX集团的诉讼请求。即使XXXX集团未收到水泥，该公司主张的违约金也过高，应当予以调整。

XXX一审述称：其为XXXX公司经销水泥。XXXX公司收款后尚有大量水泥未交付，他在XXXX公司提运的水泥交付给了泸州片区其他客户的，XXXX集团未收到水泥。

原审法院认为：XXXX公司和XXXX集团签订的《工矿产品购销合同》合法有效。XXXX集团按约付款后，XXXX公司亦应按约交付相应数量的水泥。本案中，双方约定的交货方式为XXX从XXXX公司库房提货运至XXXX集团工地交付。根据XXX在供方栏签字和由XXXX公司支付运费的情形，交货方式应当属于XXXX公司运送到XXXX集团工地交货，XXXX公司是否完成交付应当以XXXX集团是否收到货物来判定。根据法庭调查结果，XXXX公司虽将水泥交给了承运的第三人，但XXXX集团未收到XXXX公司的水泥，因此仍应视为XXXX公司未完成交付并已构成违约。由于XXXX公司未完成交付水泥的合同义务，XXXX集团依法可以要求解除合同，由XXXX公司退还货款并支付违约金，因此原审法院对XXXX集团的诉讼请求予以支持。本案合同总金额为x元，XXXX集团已支付的货款仅为x元，XXXX公司在此情况下违约给XXXX集团造成的损失显然低于支付合同全部价款情况下的损失，因此，XXXX公司要求调整违约金符合法律规定，原审法院依法调整为按已支付的货款的5%计算违约金，即2700元（计算方式：x元×5%）。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款、第一百一十四条第一款和第二款的规定，判决如下：一、XXXX公司在判决生效后三日内退还XXXX集团货款x元并支付违约金2700元，合计x元；二、驳回XXXX集团的其他诉讼请求。案件受理费1490元，减半收取745元，由XXXX公司负担。

XXXX公司对该判决不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判由XXX向XXXX集团支付款项，由XXXX集团和XXX承担一审、二审诉讼费用。其理由为：涉案《工矿产品购销合同》具有买卖合同和运输合同的性质。XXXX公司与XXXX集团签订的买卖合同约定，运输及提货等相关手续由XXX负责。XXX已经在XXXX公司提走水泥198吨，领取运费6000元。因此应认为XXX从XXXX公司提走水泥就表明该公司履行了水泥交付义务。

XXXX集团二审答辩称：1、XXXX公司与XXXX集团签订的合同有效，XXXX公司拒不履行合同违约，应当承担违约责任。2、本案是买卖合同，XXX是XXXX公司的“总代理”，他的行为属于履行职务，与XXXX集团无关。

XXX二审答辩称：1、XXX与XXXX公司之间的运输合同有11份，本案只是其中一份，合同履行中没有区分是哪个合同。2、水泥确实没有供给XXXX集团。一审判决正确，请求维持原判。

本院二审查明的案件事实与一审法院认定的事实相同。

本院认为，本案二审诉讼中双方的争议焦点在于XXXX公司是否履行了交货义务，并进而确定其是否承担及如何承担民事责任。对于前述争议焦点本院评判如下：

从2010年7月9日XXXX集团与XXX签订《工矿产品购销合同》合同主体的记载来看，合同列明的卖方为XXXX公司，买方为XXXX集团，XXX只是在加盖了XXXX公司公章的卖方栏签名。从合同的约定内容分析，合同约定XXXX公司卖给XXXX集团水泥，并对数量、单价、支付方式等相关内容进行了约定，属于对XXXX公司与XXXX集团之间买卖交易的约定。虽然合同约定提货及运输由XXX负责办理，但他没有被立为独立的合同主体，根据合同内容他也不享有或承担作为合同主体所享有和承担的权利义务。诉讼中，XXXX集团和XXX均不认可他是本案买卖合同的卖方或买方，XXX主张其与XXXX公司单独存在运输合同。因此，应当认为XXX不是本案买卖合同的当事人，不享有和承担本案买卖合同的权利和义务。

买卖合同约定的交货方式为XXXX集团工地（泸州）交付。虽然合同同时约定提货及运输由XXX负责办理，但XXX不是作为XXXX集团的经办人签字，而是在卖方栏签名，并且XXX主张就包括涉案水泥在内他与XXXX公司存在诸多运输合同。因此，在合同没有明确XXX收货即视为XXXX集团收货，而是要求在XXXX集团工地（泸州）交付，同时XXXX集团和XXX均否认XXX代表XXXX集团收货的情况下，不能认定XXX收到水泥即视为XXXX集团收到。事实上，XXX也没有交付过水泥给XXXX集团。

由此可见，虽然XXXX公司向XXX交付了水泥，但没有完成买卖合同约定的向XXXX集团交货的义务，因此构成违约，XXXX集团依法可以要求XXXX公司退还货款并支付违约金。本案合同总金额为x元，XXXX集团已支付的货款仅为x元，XXXX公司实际给XXXX集团造成的损失显然低于支付合同全部价款情况下的损失，原审法院对违约金的调整适当，应予维持。

综上所述，XXXX公司的上诉理由不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费负担维持不变，二审案件受理费1490元由重庆XXXX有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长陈秀良

代理审判员章若微

代理审判员夏东鹏

二0一一年四月六日

书记员吴妍霓