上诉人（原审被告）邵阳市市政工程总公司城步分公司，住所地城步。

负责人肖某某，该分公司经理。

委托代理人杨梅坤，湖南富强律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）喻某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人陈南泉，湖南天戟律师事务所律师。

原审被告邵阳市市政工程总公司，住所地邵阳市。

法定代表人谢某某，该公司经理。

原审被告城步苗族自治县建设局，住所地城步苗族自治县。

法定代表人张某某，该局局长。

委托代理人许祥富，湖南富强律师事务所律师。

上诉人邵阳市市政工程总公司城步分公司（以下简称城步分公司）与被上诉人喻某某、原审被告邵阳市市政工程总公司（以下简称市政总公司）、城步苗族自治县建设局（以下简称城步建设局）建设工程施工合同纠纷一案。湖南省（略）人民法院于二○○九年十一月二十日作出（2007）双法民初字第X号民事判决，城步分公司不服，向本院提起上诉，本院于二○一○年四月十四日作出（2010）邵中民三终字第X号民事裁定，裁定本案发回重审。湖南省（略）人民法院重审后，于二○一一年四月十四日作出（2010）双法民初字第X号民事判决，城步分公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年7月4日公开开庭审理了本案，上诉人城步分公司负责人肖某某及其委托代理人杨梅坤与被上诉人喻某某及其委托代理人陈南泉、原审被告城步建设局的委托代理人许祥富到庭参加诉讼，市政总公司经依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案，现已审理终结。

原审法院审理查明，1999年，为建设人民路南端河堤泳池工程，城步苗族自治县成立了城步苗族自治县X路南端河堤泳池工程指挥部，该指挥部于1999年10月8日与城步建设局下属的城步建设工程公司签订了“施工合同书”。将人民路X路修建、硬化、下水道修建工程发包给城步建设工程公司承包建设，合同约定：采用包工包料、全额垫资的承包方式，工程款在工程竣工验收合格后一个月内付清，工程期限至1999年12月底。1999年10月15日，城步建设工程公司又与喻某某签订了“施工合同书”，将该工程转包给了喻某某承建，双方约定：由喻某某包工包料、全额垫资建设，并交纳x元质量保证金，工程款按（95）市政工程定额加人工和机械费调差按实结算，同时约定，喻某某向城步建设工程公司交纳工程总造价10%的管理费，工程完工并通过验收合格后二个月内，城步建设工程公司将喻某某交纳的保证金（扣除管理费后）及全部工程款付清，双方未约定工程竣工日期。合同签订后，喻某某依约向城步建设工程公司交纳了x元的工程保证金（押金），并着手该工程的施工建设。在施工过程中，城步建设工程公司分别于2000年1月31日、2月29日、10月11日共向喻某某退还工程保证金x元。至2006年8月25日，喻某某又陆续以借支、材料款、税金等方式从城步建设工程公司领取了x元工程款（包括2004年12月8日由刘XX代借的x元，该款喻某某予以认可）。2001年3月该道路工程竣工，2001年9月，该道路交付使用。2001年3月20日，城步建设工程公司作出“城步县X路南端河堤泳池工程决算书”，单方确认喻某某承包施工的工程款为x.90元，喻某某对该决算书提出异议，认为工程决算金额与事实不符，不予认可。2002年初，城步建设工程公司被城步建设局撤销，该公司的债权债务全部由城步分公司接收。后经喻某某催讨再未付款，并不同意对该工程量进行重新决算，因而酿成本案纠纷。

原审法院另查明，城步建设工程公司系城步建设局开办，以公司名义对外从事经营活动，但未办理工商注册登记手续。2002年初，该公司被市政工程公司接收，并于同年6月向城步苗族自治县工商行政管理局申请开办了城步分公司，接手原城步建设工程公司的全部业务及债权债务。城步分公司的性质为非法人分支机构。

喻某某在承建工程后，将其中部分工程转给了案外人姚XX承建，姚XX承建部分的材料款喻某某未垫付。

还查明，2000年4月7日及12月21日案外人杨XX分别从城步建设工程公司处领取工程押金x元、借支工程款3000元；2001年1月16日，案外人刘XX从城步建设工程公司处借支工程款x元；2001年7月10日，案外人杨XX从城步建设工程公司处领工程材料款1406元；2005年3月18日，案外人杨XX、杨X共同从城步建设工程公司处借支工程款x元，上述款项在领取时均未提供喻某某开具的委托书，喻某某也未在领款或借款凭据上签名，且事后对上述款项共计x元亦不予追认。

2007年3月，喻某某就本案争议曾向邵阳市中级人民法院提起诉讼，2007年5月18日又撤回起诉，共花费诉讼费x元。

在审理过程中，喻某某于2007年9月28日向法院提出申请，要求对其承建的城步苗族自治县X镇X路南端工程施工的实际造价进行鉴定，原审法院通过本院委托邵阳市南方司法鉴定所进行鉴定。2008年7月25日，原审法院根据邵阳市南方司法鉴定所的要求致函给市政总公司、城步分公司、城步建设局，要求其提供所鉴定工程的相关资料，城步分公司、城步建设局均书面答复没有工程建设的相关资料，市政总公司未予答复。同时，市政总公司、城步分公司、城步建设局在规定的期限内未提交任何与鉴定工程建设有关的资料。邵阳市南方司法鉴定所遂于2008年12月9日以喻某某提供的工程建设的相关资料及工程现场勘查情况为依据作出邵南司鉴字（2008）第X号司法鉴定意见书，鉴定结论为：城步苗族自治县X镇X路X路工程总造价为x.92元，其中，喻某某部分x.41元，姚XX部分x.51元，共开支鉴定费x元（由喻某某预付）。鉴定作出后至开庭前，市政总公司、城步分公司、城步建设局未对鉴定结论提出异议。2009年3月18日，法院组织双方当事人进行了第一次开庭，在法庭调查时，市政总公司、城步分公司、城步建设局均对邵阳市南方司法鉴定所作出的邵南司鉴定（2008）第X号司法鉴定意见书提出异议，并以鉴定所推定的事实与客观实际不符，且鉴定人对该鉴定做出的结论为未确定结论，不能作为证据使用为由，申请重新鉴定，法院当庭口头裁定对市政总公司、城步分公司、城步建设局的申请予以准许。2009年4月1日，喻某某对法院作出的准许市政总公司、城步分公司、城步建设局重新鉴定申请的口头裁定，提出书面异议。当日，法院通知市政总公司、城步分公司、城步建设局，要求其提供下列证据：（一）作出该鉴定的机构或者鉴定人员，不具备相关的鉴定资格；（二）鉴定程序严重违法；（三）鉴定结论明显依据不足；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。但市政总公司、城步分公司、城步建设局在规定的期限内均未提供相关证据。遂于2009年7月10日根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，作出（2007）双法民初字第X号复议决定：一、撤销2009年3月18日在本案庭审中对市政工程公司、城步分公司、城步建设局就邵阳市南方司法鉴定所作出的邵南司鉴字（2008）第X号司法鉴定意见书有异议而提出重新鉴定申请作出的予以准许的口头裁定；二、本案就城步苗族自治县X镇X路南端施工工程实际造价不再另行进行鉴定。

原判认为，本案属建设工程施工合同结算纠纷。城步建设工程公司从城步苗族自治县X路南端河堤泳池工程指挥部承包到人民路南端河堤泳池工程后，将该工程全部转包给了喻某某，双方就此签订了“合同书”，而根据《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“发包人将建筑工程发包给不具备资质的单位的，建筑施工合同无效，但该工程如果已经通过竣工验收的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的相关规定，由于喻某某系自然人，不具有承包建筑工程施工的主体资格，因此，该“合同书”应为无效合同。由于该工程已于2001年3月竣工，并于2001年9月实际交付使用，可以认定该施工工程已于2001年9月底竣工验收。城步建设工程有限责任公司应按合同的约定在工程实际交付使用后二个月内向原告喻某某支付工程款。在本案中，城步建设工程公司系城步建设局开办成立的，但其未向工商行政主管部门办理工商注册登记，依照《中华人民共和国公司法》的相关规定“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记”，因此，城步建设工程公司不具有法人资格，其以公司名义经营期间的民事责任应由其开办单位城步建设局承担。2002年，城步建设工程公司被城步建设局撤销，并并入市政总公司，由市政总公司向城步苗族自治县工商行政管理局申请设立了城步分公司，全面接手城步建设工程公司的业务及债权债务，因此，城步分公司应承担城步建设工程公司在本案中的全部民事责任。由于城步分公司系市政总公司开办的分公司，无独立法人资格，故应由市政总公司对城步分公司在本案中承担的责任承担连带责任。城步建设局提出城步建设工程公司系独立法人，与自己没有隶属关系，自己在本案中没有法定义务和责任，要求驳回喻某某对自己的诉讼请求的抗辩理由不能成立。市政总公司提出自己与城步分公司之间有合同约定，本案所产生的法律后果应由城步分公司承担，与自己无关的抗辩理由，因城步分公司系市政总公司开办的分公司，不具有法人资格，双方签订的合同仅对合同双方有约束力，不能对抗第三人，因此，上述抗辩理由亦不能成立。城步分公司提出城步建设工程公司与喻某某签订的“合同书”的合同双方主体合法的抗辩理由，不符合相关法律规定，该抗辩理由不能成立。城步分公司又提出喻某某交纳的x元合同保证金（押金）已全额返还的抗辩理由，但从本案事实来看，喻某某仅收到了x元，而另外x元押金的领据系案外人杨XX出具，而城步分公司不能证明喻某某委托了杨XX代领x元押金的事实，亦不能证明杨XX与本案争议的工程具有关联性，应认定城步分公司仅返还喻某某押金x元，故城步分公司的上述抗辩理由不能成立。如实际发生了上述x元退款，城步分公司可向相关人另行主张权利。城步分公司提出在本案起诉前喻某某曾向本院进行的诉讼系喻某某自行撤诉，其相关的费用应由喻某某自行承担的抗辩理由，由于喻某某未向法院提供相关证据证明，该撤诉行为是在城步分公司要求下作出的或者城步分公司作出同意支付相关费用的承诺作出的，因此，应认定该撤诉行为系喻某某的个人行为，与城步分公司无关，故城步分公司的上述抗辩理由符合有关法律规定，应予以支持。由于双方未在共同意思表示的前提下作出工程决算书，亦即双方未就喻某某的实际施工工程款总额达成统一的意见，虽然城步分公司、城步建设局均对邵阳市南方司法鉴定所作出的“邵南司鉴字（2008）第X号司法鉴定意见书”提出了异议，但城步分公司、城步建设局在规定期限内未向法院提供该“司法鉴定意见书”有符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，因此，该“司法鉴定意见书”应为确认喻某某在城步苗族自治县X镇X路南端施工工程实际造价的唯一依据，喻某某在本案中实际总工程款应为x.41元。由于“合同书”约定工程由喻某某全额垫资建设，而市政总公司、城步分公司、城步建设局未提供证据证明自己在工程建设中支付了相应费用，因此，该x.41元应为城步分公司支付的总工程价款。城步建设工程公司与喻某某签订的“合同书”中还约定了由喻某某向城步建设工程有限责任公司支付工程总价款的10%的管理费，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的相关规定，由于城步建设工程公司非法将工程转包给无建筑施工资质的自然人喻某某，该10%的管理费应为非法所得，依法应予收缴，同时，该10%的金额亦应从支付给喻某某的工程款中扣除。城步分公司未按合同的约定向喻某某支付工程款是酿成本案纠纷的直接原因，应承担本案纠纷的全部责任。由于“合同书”中约定的付款期为工程完工并通过验收合格后二个月内，虽然本案争议的工程未进行验收，但城步分公司在庭审中明确认可该道路已于2001年9月交付使用，因此，应推定2001年9月30日为验收合格及交付使用之日。城步分公司还应向喻某某支付拖欠工程款从2001年12月1日起的中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息。在本案中，喻某某以借支的方法从城步建设工程公司及城步分公司处领取了现金或材料款共计x元，亦应从应付工程款中冲抵。案外人杨XX、刘XX、杨XX、杨X分别从城步建设工程公司以本案工程名义借支的共计x元款项，因刘XX是工地管理人员，且其曾从城步建设工程公司代借过x元后，原告予以认可，故这次借资的x元也应视为喻某某借款，应从应付给原告的工程款中冲抵，其他案外人的x元借款不能认可，城步分公司可另行主张权利。将喻某某借支的款项相冲抵并减去总工程款10%的金额后，城步分公司拖欠原告喻某某的实际工程款为x.87元。现喻某某提出要求城步分公司返还押金、支付拖欠工程款及利息的请求，符合有关法律规定，但其金额应以实际拖欠的工程款为准，故对上述请求应部分予以支持。喻某某提出要求城步分公司支付因催款发生的差旅费的请求，从本案事实来看，该费用是实际存在的，但喻某某不能提供证据证明所提供的差旅费票据的费用全部用于催讨本案的工程款，该差旅费用应酌情予以考虑，故该请求部分予以支持。喻某某提出要求城步分公司支付在本案起诉前另行诉讼所发生的诉讼费用的请求，由于喻某某未提供该案撤诉系应城步分公司要求或该公司自愿承担撤诉费用的证据，而城步分公司又不予认可，故该请求应不予支持。喻某某提出要求市政工程总公司、城步建设局对城步分公司在本案中的应付款项承担连带责任的请求，符合有关法律规定，应予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第六条、第十四条、第一百七十五条、《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第六条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：（一）被告邵阳市市政工程总公司城步分公司支付拖欠的工程款x.87元、支付拖欠工程款利息x.62元（从2001年12月1日起至2009年11月20日止按中国人民银行发布的人民币同期贷款利率及同期欠款本金计算）给原告喻某某，逾期利息顺延；（二）被告邵阳市市政工程总公司城步分公司返还工程保证金（押金）x元、支付拖欠保证金利息x.95元（从2001年12月1日起至2009年11月30日止按本金x元及中国人民银行公布的人民币同期贷款利率计算）给原告喻某某，逾期利息顺延；（三）被告邵阳市市政工程总公司城步分公司支付差旅费2000元、支付垫付的鉴定费x元给原告喻某某；（四）被告邵阳市市政工程总公司城步分公司应支付给原告喻某某的各项款项共计x.44元，在本判决生效后7日内给付完毕；（五）被告邵阳市市政工程总公司、城步苗族自治县建设局对上述第一、二、三项之款项承担连带偿付责任；（六）驳回原告喻某某的其他诉讼请求。

城步分公司上诉称，（一）原判剥夺原审被告城步苗族自治县建设局在重审过程中申请重新鉴定的权利，直接依据邵南司鉴字（2008）司法鉴定意见书认定城步苗族自治县X镇X路X路工程总造价x.92元是错误的；（二）原判认定城步苗族自治县X镇X路X路工程于2001年9月30日为验收合格及交付使用之日是错误的；（三）城步苗族自治县X镇X路X路工程在没有验收合格之前，不能请求支付工程价款，原判判决上诉人支付拖欠的工程款x.87元没有法律依据；（四）因该建设施工合同无效，原判判决上诉人应支付拖欠工程款利息x.62元和保证金利息x.95元是错误的。（五）邵阳市中级人民法院（2010）邵中民三终字第X号民事裁定中明确在未审查杨XX、刘XX、杨XX、杨X与喻某某及该工程的法律关系就简单认定他们是案外人，从而对他们领取的工程押金、借支的工程款不予认定属认定事实不清，但原判仍然没有对该事实进行审查。请求二审法院撤销（略）人民法院（2010）双法民初字第X号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。

喻某某答辩称，（一）原审法院没有进行重新鉴定，没有违反程序，且上诉人在原审时提出的异议，鉴定机构进行了答复，原判认为上诉人的异议不成立，符合法律规定。（二）根据我方提交的证据可以证明工程是2001年3月竣工的，竣工时间没有争议，2001年9月交付使用，是上诉人在一审时明确承认的；（三）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，欠付工程款应该支付利息；（四）根据合同的相对性，城步分公司是合同的相对人，而城步分公司是城步建设局设立的，城步分公司和城步建设局的财务也没有分开，因此，城步建设局是适格的当事人，其他的人员跟喻某某没有什么关系，不是本案的当事人。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告城步建设局提出，（一）原审庭审时就口头裁定准许重新鉴定，后因喻某某提出复议，合议庭又撤销了该口头裁定，在法律上不存在复议程序，针对鉴定机构提出的异议，我方并未收到鉴定机构的复函，因此，原判不同意重新鉴定不符合程序；（二）该工程并没有进行验收；（三）城步建设局不是适格的当事人。请求二审同意进行重新鉴定。

本院审理查明的事实与原判审理查明的事实一致。

在庭审过程中，城步分公司及城步建设局申请重新鉴定，并于庭审结束后向本院提交了城步苗族自治县X镇X路南段的设计图、证明喻某某购买材料的实际价格的证人证言、人民南路堵头地形图及城步苗族自治县2000年同期工程的造价结算书及预算书等证据。喻某某以这些证据不属新证据为由不予质证。合议庭经评议认为，上述证据均发生在喻某某起诉前，也不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条（二）项的规定，不应认定为新证据，且这些证据不足以影响邵阳市南方司法鉴定所作出的邵南司鉴字（2008）第X号司法鉴定意见书的合理性，故不予采纳。

本院认为，本案二审争议的焦点是1、本案工程结算是否需要重新或补充鉴定2、该工程的竣工和验收合格的时间，以及是否应支付工程款及工程款利息3、杨XX、刘XX、杨XX、杨X在城步建设工程公司所领取或借支的款项，是否应从喻某某的应得工程款中扣除

第一，本案是否应该进行补充或重新鉴定的问题。由于双方当事人未在共同意思表示的前提下作出工程决算书，亦即双方未就喻某某的实际施工工程款总额达成统一的意见，本院委托了邵阳市南方司法鉴定所对该工程进行了司法鉴定，在鉴定过程中，喻某某提供了诉争工程的工程量的资料，为保证鉴定结果的客观公正，原审法院于2008年6月16日分别向城步分公司和城步建设局发出要求提供相关诉争工程资料（工程施工现场平面图、工程量变更签证单、材料价格、施工日志、工程竣工图）的通知，城步建设局于2008年7月30日，城步分公司于2008年8月1日分别向原审法院回函均称相关资料在喻某某处，无法提供。原审法院去函要求邵阳市南方司法鉴定所依据喻某某所提供的工程量资料做司法鉴定，邵阳市南方司法鉴定所两次到工程现场勘查、丈量，于2008年12月9日作出邵南司鉴字（2008）第X号司法鉴定意见书，鉴定程序合法。

城步分公司及城步建设局在2009年3月18日参加庭审时对该鉴定提出了异议并申请重新鉴定，并于次日向法院提交了具体的异议意见，原审法院当庭裁决准许，并于2009年4月1日通知城步分公司及城步建设局在7日内提交下列证据：（一）作出该鉴定的机构或者鉴定人员，不具备相关的鉴定资格；（二）鉴定程序严重违法；（三）鉴定结论明显依据不足；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。城步分公司及城步建设局在规定的时间内没有提交上述证据，原审法院遂撤销了准许重新鉴定的裁定。本案在裁定被发回重审后，原审法院在组织双方开庭时，城步分公司及城步建设局又向法院提出重新鉴定的请求，同样也没有提交任何证据，随后，法院同样驳回了城步分公司及城步建设局的申请。在本院庭审期间，城步分公司及城步建设局又提出重新鉴定的请求，并在庭审结束后提交了城步苗族自治县X镇X路南段的设计图、证明喻某某购买材料的实际价格的证人证言、人民南路堵头地形图及城步苗族自治县2000年同期工程的造价结算书及预算书。由于这些证据均发生在2007年7月24日之前（即喻某某第一次起诉时），喻某某对上述证据不同意质证。上述证据也不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条（二）项的规定，不属于新证据，且上述证据不足以影响邵阳市南方司法鉴定所邵南司鉴字（2008）第X号司法鉴定意见书的客观准确。

同时，原审法院根据城步分公司及城步建设局对邵阳市南方司法鉴定所邵南司鉴字（2008）第X号司法鉴定意见书提出的具体异议意见，要求邵阳市南方司法鉴定所对具体异议做书面答复，邵阳市南方司法鉴定所于2009年6月28日作出复函，认为城步分公司及城步建设局提出的异议均不能成立，但城步分公司及城步建设局以没有收到该复函为由，再次向本院提交具体异议意见，本院于2011年7月13日将该具体异议意见送达给邵阳市南方司法鉴定所，要求该鉴定所作书面答复，邵阳市南方司法鉴定所于2011年7月18日作出复函，对城步分公司及城步建设局提出的异议均逐一进行了解答。

原判依据邵阳市南方司法鉴定所邵南司鉴字（2008）第X号司法鉴定意见书确认喻某某在城步苗族自治县X镇X路南端施工工程实际造价为x.41元，符合法律规定。故城步分公司上诉提出的重新鉴定申请的事实和理由，不符合法律规定的重新鉴定的条件，对其重新鉴定请求本院不予支持。

第二，该工程的竣工和验收合格的时间，以及是否应支付工程款及工程款利息的问题。经查，原审法院于2009年9月21日组织双方当事人第二次开庭时，城步分公司的特别授权代理人承认该工程是2001年3月竣工，2001年9月交付使用的，且城步分公司没有表示反对，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反的证据足以推翻的除外，城步分公司没有相关的证据来推翻自己承认的事实，原审法院根据上诉人自己承认的事实做出的判决符合法律规定。根据《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，发包人将建筑工程发包给不具备资质的单位的，建筑合同无效，但该工程如果已经通过竣工验收的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然该合同属无效合同，但该工程已经竣工，且已交付使用，虽未经验收，由于发包方已将工程投入使用，应视为已经其验收。喻某某请求参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，而且双方约定的付款期为工程完工并通过验收合格后二个月内，现城步分公司违反约定没有按期支付工程款，故原判判决城步分公司应向喻某某支付拖欠工程款从2001年12月1日起的中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息，符合法律规定。故该上诉理由不能成立。

第三，杨XX、刘XXXX、杨XX、杨X在城步建设工程公司所领取或借支的款项，是否应从喻某某的应得工程款中扣除经查，由杨XX代领的x元押金和x元借支工程款，杨XX在城步分公司领取的1406元工程材料款均没有得到喻某某的授权，喻某某均不予认可，且城步分公司亦未提供证据证明上述人员与喻某某的关系，原判对城步分公司要求从应付给喻某某的工程款中扣除这些款项的抗辩理由不予采纳，并无不当。

城步建设工程公司系城步建设局开办的，由于未办理工商注册登记，城步建设工程公司不具有法人资格，其以公司名义开展民事活动的民事责任应由其开办单位城步建设局承担。2002年，市政总公司向城步苗族自治县工商行政管理局申请设立了城步分公司，全面接手城步建设工程公司的业务及债权债务。由于城步分公司系市政总公司开办的分公司，虽有营业执照，但无独立法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，其民事责任应由市政总公司承担。因此，原判判决由城步分公司承担责任不符合公司法的规定，应予以纠正。

综上所述，原判认定事实清楚，但适用法律部分不当，据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第六条、第十四条、第一百七十五条、《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第六条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、撤销湖南省（略）人民法院（2010）双法民初字第X号民事判决；

二、由城步苗族自治县建设局支付拖欠喻某某的工程款x.87元、支付拖欠工程款利息x.62元（从2001年12月1日起至2009年11月20日止按中国人民银行发布的人民币同期贷款利率及同期欠款本金计算）；

三、由城步苗族自治县建设局支付喻某某差旅费2000元、支付垫付的鉴定费x元；

四、由城步苗族自治县建设局返还喻某某工程保证金（押金）x元、支付拖欠保证金利息x.95元（从2001年12月1日起至2009年11月30日止按本金x元及中国人民银行公布的人民币同期贷款利率计算），

上述二、三、四款项共计x.44元。限在本判决送达之日起10日内支付完毕；

五、邵阳市市政工程总公司对上述第二、三、四项承担连带偿付责任。

六、驳回喻某某的其他诉讼请求。

本案一审诉讼费x元，诉讼保全费4500元，二审诉讼费x元，共计x元，由城步苗族自治县建设局承担x元，喻某某承担2000元。

如城步苗族自治县建设局、邵阳市市政工程总公司未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审判长蒋红玲

审判员欧阳叙富

审判员胡文彬

二○一一年八月二十三日

代理书记员姚智文

附有关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

……

《中华人民共和国民法通则》

第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：

（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）修理、重作、更换；

（七）赔偿损失；

（八）支付违约金；

（九）消除影响、恢复名誉；

（十）赔礼道歉。

以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过，收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。

《中华人民共和国合同法》

第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

第十四条要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：

（一）内容具体确定；

（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

第一百七十五条当事人约定易货交易，转移标的物的所有权的，参照买卖合同的有关规定。

《中华人民共和国建筑法》

第二十二条建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质

条件的承包单位。

第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程

《中华人民共和国公司法》

第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第二十八条本解释自二○○五年一月一日起施行。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：

（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；

（三）鉴定结论明显依据不足的；

（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。