原告张某甲，男，35岁。
委托代理人刘文化，张家界市永定区永定法律服务所（略）。
被告谷某某，男，36岁。
被告张某乙，男，36岁。
委托代理人宋登武，张家界市永定区法律援助中心律师。
原告张某甲与被告谷某某、张某乙民间借贷纠纷一案，本院于2008年12月23日受理后，依法由审判员伍国祥担任审判长，与代理审判员龚朝军、人民陪审员张歆组成合议庭，于2009年6月8日公开开庭进行了审理。2009年8月7日，本院作出(2009)张定法民一初字第X号民事判决书，判决被告谷某某偿还原告张某甲借款本金x元，并按人民银行规定的同期同类贷款利率四倍支付利息、被告张某乙对被告谷某某所欠的上述借款本息承担x元的连带清偿责任、驳回原告张某甲的其他诉讼请求。宣判后，原告张某甲、被告张某乙不服，在法定上诉期内提起了上诉。同年12月11日张家界市中级人民法院作出(2009)张中民一终字第X号民事裁定书，裁定：撤销张家界市永定区人民法院(2009)张定法民一初字第X号民事判决并发回重审。本院依法另行组成由审判员吴廷杰担任审判长并主审，人民陪审员曹素芳、周猛参加评议的合议庭，于2010年12月14日公开开庭审理了本案。原告张某甲的委托代理人刘文化、被告张某乙的委托代理人宋登武到庭参加了诉讼，被告谷某某经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张某甲诉称，原告与被告张某乙系同学关系，经其介绍并认识被告谷某某后，谷某某于2007年1月2日向原告借款人民币x元，约定月利率5%，借款期限为一年后归还，被告张某乙为该借款提供了担保。之后，每月的利息都是通过被告张某乙转付给原告。一年后，被告谷某某以资金紧张为由未再给付利息，至今已停息一年。原告因做生意急需资金周转，多次要求两被告共同偿还原告借款本金及拖欠的借款利息未果。2008年12月23日，原告向人民法院提起诉讼，要求依法判令两被告共同偿还原告借款本金x元及借款利息x元，本案诉讼费用由两被告负担。
原告张某甲为证实其主张，当庭提交了如下证据：
1，被告谷某某于2007年1月2日出具给原告张某甲的x元借款借条原件一张，拟证明被告谷某某向原告借款本金为x元，约定月利率为5%，借款归还期限为一年后，并由被告谷某某的自有房产做抵押，被告张某乙以通达花园映心居X单元X室作担保的事实。
2，由担保人张某乙出具给原告的证明，拟证明被告谷某某向原告借款金额为x元，归还日期为一年后，至2008年12月11日谷某某仍未还款的事实。
被告谷某某未到庭答辩和质证，也未提交书面答辩意见和质证意见。
被告张某乙对原告提交的两份证据的真实性无异议。
被告张某乙辩称：1、被告张某乙给原告张某甲的借款提供了担保是事实，但这种担保是物的担保，而不是担保中的保证担保。所谓保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不能履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。而本案中，被告张某乙与原告张某甲虽未单独签订担保合同，确定被担保的主债权种类、数额及债务人履行债务的期限、担保范围等。而只是在主债务人谷某某给债权人张某甲写的借条中写下“担保人张某乙、用通达花园映心居X单元X房做担保”的字样。这就实际上写明了担保物的名称、数量、状况所在地。这明显是作为借条，即主合同中的担保条款，完全符合《中华人民共和国担保法》第九十三条中的规定。实际上，这就是抵押担保的一种方式。本案中，实际设定了两个物的担保，即，一是债务人谷某某以自己的通达花园悦心居X单元X房作抵押设置的担保，二是担保人张某乙以自己通达花园映心居X单元X房作的物上担保；2、本案如何承担担保责任问题。本案中设立的物保有二个，清偿的顺序应是先以第一被告谷某某的房产来清偿债务，若不够清偿的话，则由第二被告张某乙的担保房产清偿，以弥补不足。但根据[最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释]第75条的共同抵押的连带性规定，如果债权人放弃对债务人提供房产担保的，那么在放弃的范围内担保人可以请求人民法院减轻或者免除其应承担的担保责任；3、原告主张的月利率5%的利息诉求，依法不予支持。原告张某甲与被告张某乙是同学关系，被告谷某某与被告张某乙是邻居关系。被告谷某某通过被告张某乙认识了原告张某甲是事实，但2007年1月2日原告张某甲借钱给被告谷某某是他们之间的事情，被告张某乙只起到介绍作用，从中并没有牟利，更没有通过其转付利息，借款时本着对双方负责态度，在债务人设定房产抵押的情况下，债权人又要求张某乙作为担保人对该债务进行担保，就这样，被告张某乙才在谷某某的借条上写下担保字样。被告谷某某已给原告张某甲付借款利息x元。而当时原告借款给被告谷某某时实际就按5%月利率扣去了两个月的利息x元，实际只给现金x元。但被告谷某某在借条上却写上的是x元。通过借条可以看出双方没有书面约定借款利息，所以原告主张按5%月利率要求被告支付利息没有证据，且5%的月利率已超过人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍。故原告的利息请求没有证据证实，依法不能支持；4、关于担保物共有人问题。本案被告张某乙未经财产共有人同意，就擅自以夫妻共有的房产作担保，侵害了财产共有人的合法权益。张某乙与妻子向桂花是2002年3月登记结婚的，婚后购买了通达花园映心居X单元X房，2007年1月2日，张某乙背着妻子在谷某某写给张某甲的借款借条上面签了用通达花园映心居X单元X房担保的字样。张某乙的担保明显违反了法律规定，故张某乙以不完全属于自己财产所作的担保无效或者部分无效。
综上所述，被告张某乙保证中的担保，是物的担保，本案在设定有两个物的担保情形下，应先以债务人所设定的担保物清偿债权人到期债权后，不足部分再以担保人设定的担保物中的仅属于担保人个人部分财产予以清偿。原告请求付利息的诉讼请求，没有证据证实，应依法予以驳回。
被告张某乙为证实其主张，当庭提交了张某乙与向桂花的结婚证（复印件），拟证明张某乙与向桂花是合法夫妻，张某乙所担保的房产是属于夫妻共同财产的事实。
本院经审查认为原告提交的两份书证和被告张某乙提交的证据，因来源合法，且当事人双方未提出异议，能证实本案的客观事实，与本案有关联性，是合法有效的证据，本院予以采信。
根据本院采信的证据及当事人的陈述，查明了以下案件基本事实：
2007年1月2日，经被告张某乙介绍，被告谷某某向原告张某甲借款人民币x元，同时写下了借条，口头约定月利率为5%，书面约定还款期限为一年后，被告谷某某承诺用自己位于通达花园悦心居X单元X房作抵押，被告张某乙在谷某某写给张某甲的借条上签字承诺用自己位于通达花园映心居X单元X房作担保。该借款的抵押担保物均没有在相关部门办理抵押登记手续。借款后，被告谷某某已按月给原告张某甲按5%月利率支付利息至2007年11月，支付金额为x元。2008年6月，被告谷某某离家出走至今下落不明。2008年12月23日，原告张某甲向本院提起诉讼，要求依法判令被告谷某某、张某乙共同偿还原告借款本金x元及利息x元、本案诉讼费用由两被告负担。
本院认为，原告张某甲与被告谷某某是因民间借贷引起的纠纷，所立的借款合同是双方当事人的真实意思表示，其合同所约定的相关内容除口头约定按月利率5%支付借款利息约定超过相关法律法规规定的利率标准外，其他内容均符合相关法律法规规定，双方当事人应共同遵守，按约履行好各自的义务。本案中，原告张某甲已经按约履行了交付借款义务、被告谷某某理应按照合同约定的合法条款履行还款付息义务，但却没有完全履约，其行为已构成违约，依法应承担相关违约责任。故原告张某甲要求被告谷某某偿还借款本金的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。原告要求被告谷某某按月利率5%支付借款利率的请求，双方虽没有书面约定，但被告张某乙在法庭上证实了是口头约定给付利息的事实，且被告谷某某按该口头约定已实际向原告按5%月利率支付利息至2007年11月底。故双方对给付利息的口头约定，事实成立，本院予以认定，但该口头约定按5%月利率已超过法律法规规定的民间借贷利率标准，超过部分不应受法律保护，已经按5%月利率支付了的利息，其超过部分应当予以抵减尚未支付的利息。故原告张某甲要求被告谷某某支付利息的合法部分诉讼请求，理由正当，本院予以支持。被告张某乙在被告谷某某写给原告张某甲的借条上的承诺用通达花园映心居X单元X房做担保，其实就是一种物的抵押担保。《中华人民共和国担保法》第四十一条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。”、第四十二条“办理抵押登记部门如下：（一）以无地上附着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证的土地管理部门;(二)以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；……”表明，凡是用房地产等不动产做抵押担保的，均应在相关部门办理抵押登记才能生效。本案被告张某乙虽承诺用其房产抵押担保，但并没有在相关部门办理抵押登记，该抵押担保合同无效。然而，导致该抵押担保合同无效是由债权人和担保人共同过错造成的，双方对此应负相应责任。故原告张某甲要求被告张某乙共同与被告谷某某偿还其借款本息的诉讼请求理由不当，本院予以驳回。但被告张某乙对其相应的过错应承担部分民事责任，其所承担的数额应在5万元以内为宜。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第四十一条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条之规定，判决如下：
一、被告谷某某于本判决生效后偿还原告张某甲借款本金x元，自2007年1月3日起按月利率1.77%计算支付利息至还清之日止，限本判决生效后立即履行（原已支付的x元利息在执行中一并抵减）；
二、被告张某乙在本判决生效后对被告谷某某所欠原告张某甲的上述借款本息承担5万元的连带清偿责任；
三、驳回原告张某甲的其他诉讼请求。
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3260元，公告费620元，两项共计3880元，由被告谷某某负担。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人法院。
审判长吴廷杰
人民陪审员曹素芳
人民陪审员周猛
二0一一年一月十日
代理书记员屈娟
附录：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条
被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经
法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《中华人民共和国合同法》第二百零六条
借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
《中华人民共和国合同法》第二百零七条
借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《中华人民共和国合同法》第二百一十一条
自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
《中华人民共和国担保法》第四十一条
当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条
主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
