上诉人（原审被告）某某公司，住所地（略）。
法定代表人李某某，该公司董事长。
委托代理人周某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），该公司法律内审部工作人员。
被上诉人（原审原告）陈某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人某某公司（以下简称某某公司）因与被上诉人陈某某劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下简称原审法院）（2010）芙民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：某某集团为国家工商总局核准成立的企业集团，下属有某某集团衡阳中药有限公司、某某集团衡阳制药有限公司、某某集团衡阳科技园有限公司、湖南某某南岳制药有限公司等子公司。某某集团的母公司为某某公司。某某公司与某某集团衡阳中药有限公司、某某集团衡阳制药有限公司、湖南某某南岳制药有限公司从2008年12月开始拟共同出资设立某某集团（湖南）医药营销有限公司，并由某某公司于2008年12月向湖南省食品药品监督管理局递交了请求批准筹组某某集团（湖南）医药营销有限公司的请示。李某某拟任筹建的某某集团（湖南）医药营销有限公司董事长和法定代表人，其当时也是某某公司的副总经理。张某拟任筹建的某某集团（湖南）医药营销有限公司总经理。刘箭为某某集团医药营销战略委员会组长，其当时也是某某公司的总裁。筹建的某某集团（湖南）医药营销有限公司的住所地拟设立在长沙市（略）。2009年1月，陈某某开始进行筹建某某集团（湖南）医药营销有限公司等工作，具体工作地点在长沙市（略）。从该月开始，陈某某也被发放工资，直至2009年7月。陈某某工作期间每月基本工资为5000元，其工资表上先后有李某某和张某签字确认。2009年1月，某某公司再次向湖南省食品药品监督管理局递交了请求批准筹组某某集团（湖南）医药营销有限公司的请示，并在企业申请审批表中注明了李某某为法定代表人，张某为企业负责人，陈某某为执业药师。2009年1月5日，某某公司与某某集团衡阳中药有限公司、某某集团衡阳制药有限公司、湖南某某南岳制药有限公司出具指定代表或者共同委托代理人的证明，指定并委托陈某某为办理拟成立的某某集团（湖南）医药营销有限公司的企业名称预先核准的指定代表或委托代理人。2009年1月19日，湖南省工商行政管理局作出（湘）名内字（2009）第X号《企业名称预先核准通知书》，同意预先核准某某公司、某某集团衡阳中药有限公司、某某集团衡阳制药有限公司、湖南某某南岳制药有限公司出资1000万元（某某公司出资400万元、某某集团衡阳中药有限公司、某某集团衡阳制药有限公司、湖南某某南岳制药有限公司各出资200万元），拟在湖南省工商行政管理局设立的有限责任公司企业名称为某某集团（湖南）医药营销有限公司。该企业名称保留至2009年7月19日。2009年1月15日，某某公司与某某集团衡阳中药有限公司、某某集团衡阳制药有限公司、某某集团衡阳科技园有限公司出具指定代表或者共同委托代理人的证明，指定委托陈某某为办理某某集团的集团登记证的委托代理人。2009年1月19日，某某集团登记注册成立。2009年4月，陈某某与其另一名同事喻某某一起制定了筹建营销平台费用预算表，对筹建新公司的房屋租金、仓库和办公室装修、证照办理、工资等费用进行了预算。李某某、刘某在该表后予以签字。2009年5月26日，某某公司（甲方）与长沙某某装饰设计工程有限公司（乙方）签订一份《装饰施工合同书》，约定甲方将位于湖南（略）科技园内X栋地点的某某医药平台装修工程委托乙方装饰施工；乙方只认可本合同甲方授权执行人李某某、张某、陈某某的意见，如有变动需有甲方全权代表签字的授权委托书。合同中还对其他事项进行了约定。2009年7月15日，长沙某某装饰设计工程有限公司向某某公司出具一份停工证明函，陈某某在该函件后签字确认情况属实。2009年7月底，某某公司宣布某某集团（湖南）医药营销有限公司未能核准成立，筹建某某集团（湖南）医药营销有限公司的项目停止。李某某与刘某也在该月离开某某公司，没再在某某公司任职。2009年12月，陈某某以某某公司为被申请人，向衡阳市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求某某公司补发其2009年8月-12月的工资共计x元，补偿其未签订书面劳动合同的2009年2月-12月的双倍工资差额部分x元；支付其交通住宿等差旅费1000元；某某公司与其补签劳动合同。2010年5月28日，衡阳市劳动争议仲裁委员会作出衡市劳仲委（2010）第X号《仲裁裁决书》，裁决驳回陈某某的仲裁申请。陈某某不服该裁决，遂诉至法院。
原审法院认为：某某公司作为母公司与出资最多的股东，曾与其三个子公司拟共同出资设立某某集团（湖南）医药营销有限公司，并以某某公司的名义向湖南省食品药品监督管理局申请筹建该新公司。故在新公司成立前，所开展的一系列筹建新公司的相关的合法的工作，不论是李某某、张某本人所为，还是李某某、张某授意陈某某等人所为，都应属于拟出资设立新公司的出资方的行为，而不可能是作为拟任筹建的新公司的法定代表人李某某以及总经理张某的个人行为，更不可能是尚未成立的主体的行为。新公司成立前必然要经过或长或短的筹备期，需要一定的人员开某某关前期工作合情合理。陈某某在筹备新公司期间进行了办理某某集团的集团登记证、新公司名称预先核准、新公司装修、筹建新公司的费用预算等工作。且某某公司作为委托人之一，还出具了指定代表或者共同委托代理人的证明，指定委托陈某某办理集团登记证和企业名称预先核准申请；在进行经营企业申请时，还将陈某某列为新公司的执业药师；在与长沙某某装饰设计工程有限公司签订《装饰施工合同书》时，还将陈某某列为其公司执行该合同的授权执行人之一。这说明某某公司也认可了陈某某所进行的筹建新公司的工作。因为陈某某的筹建工作，其逐月获取了工资。对于陈某某的工资，某某公司虽然说明系李某某以筹建新公司需发生相关费用为由，向某某公司借支后发放，但某某公司并没有提交证据证明其称的该笔借支是李某某以个人名义向某某公司所借。且筹建新公司属于拟出资成立新公司的出资方的行为，没有法定理由由李某某个人负担相关工作人员的工资。陈某某的工资费用从某某公司支出，再次说明某某公司认可了其的筹建工作。综合上述分析，并结合陈某某的工作内容和工资费用从某某公司支出的情况，说明陈某某从2009年1月开始从事筹建某某集团（湖南）医药营销有限公司的工作起，与某某公司已形成劳动关系。某某公司未与陈某某签订书面劳动合同，应向陈某某支付一定时间段内的双倍工资。因陈某某主要进行的是筹建新公司的相关工作，而在2009年7月，某某集团（湖南）医药营销有限公司未能核准注册成立，新公司筹备项目已被宣布停止，陈某某进行筹备新公司工作期间的工资也正好发放至2009年7月。陈某某不能证明其在2009年8月-12月仍然在进行相关工作，并且某某公司认可其工作。故对陈某某要求某某公司支付其2009年8月-12月工资以及该期间双倍工资差额部分的诉讼请求，原审法院不予支持。对于双倍工资的月工资金额，陈某某说明其是按5000元/月计算，故原审法院结合陈某某提交的工资表，计算某某公司应向陈某某支付2009年2月至7月的双倍工资中的未支付部分为：5000元/月×6个月=x元。关于陈某某要求某某公司支付其因劳动仲裁发生的交通住宿等差旅费用1000元的诉讼请求，陈某某说明具体为其从仲裁开始所发生的交通费500元、住宿费400元、餐费100元。原审法院认为，陈某某针对该诉讼请求，没有提交任何证据证明其费用的发生以及费用发生的合理性，故对陈某某的该项诉讼请求，原审法院不予支持。关于陈某某要求某某公司与其补签劳动合同的的诉讼请求，陈某某说明具体为要求与某某公司签订之后的劳动合同，成为某某公司的员工。原审法院认为，因某某集团（湖南）医药营销有限公司未能核准注册成立，陈某某工作了7个月之后没有继续从事相关筹建工作。陈某某的该项诉讼请求没有事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，判决如下：一、某某公司支付陈某某2009年2月至7月的双倍工资中的未支付部分x元；二、驳回陈某某的其他诉讼请求。本案受理费10元，由某某公司负担。
上诉人某某公司不服，向本院提出上诉称：一、某某公司没有招聘陈某某，也没有发放工资给陈某某，某某公司与陈某某不存在劳动关系；二、陈某某所从事的是筹建某某集团（湖南）医药营销有限公司的工作，某某公司只是该筹建公司的股东之一，该筹建公司最终没有成立，故陈某某与某某公司之间不存在劳动关系；三、陈某某因进行筹建某某集团（湖南）医药营销有限公司进行的工作是某某公司原副总经理李某某安排的，陈某某领取的是劳务费而不是工资，故陈某某与某某公司之间不存在劳动关系。请求撤销原审判决，依法改判。
被上诉人陈某某答辩称：一、某某公司与陈某某之间存在事实劳动关系；二、陈某某的工作考勤是由某某公司管理；三、陈某某从某某公司初领取的是工资而非劳务费。请求驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为：筹建中的有限责公司不具备用工主体资格，筹建的有限责任公司未成立的，筹建过程中的用工主体责任应由负责筹备的出资人承担。拟设立新公司的出资人某某公司在筹备某某集团（湖南）医药营销有限公司期间进行了申办新公司、新公司的装修等工作，并承担了开办新公司所需费用。某某公司是具体筹备某某集团（湖南）医药营销有限公司的出资人，也是出资最多的出资人。陈某某根据某某公司指派的筹建新公司的负责人李某某、张某等人的安排进行了一系列筹建新公司所需的工作，并获得了相应劳动报酬，且该劳动报酬也来源于某某公司。由此可见，某某公司与陈某某已形成事实劳动关系，某某公司应承担相应的用工主体责任。故某某公司上诉称其与陈某某不存在劳动关系，陈某某系李某某个人雇佣人员没有事实和法律依据，本院不予采纳该上诉理由。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由某某公司承担。
本判决为终审判决。
审判长肖志维
代理审判员熊晓震
代理审判员唐珍枝
二0一一年六月八日
书记员吴玉皎
附相关法律条文：
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第四条劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
