上诉人曾＊＊因与被上诉人＊＊建筑公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院于2010年12月13日作出（2009）浏民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2003年7月21日，＊＊建筑公司与曾＊＊等本市城区民俗文化步行街X号地8户业主签订《建设工程施工承包协议》，由＊＊建筑公司承包曾＊＊等8户业主位于本市城区＊＊步行街X号地房屋建筑施工工程，该协议第（一）项约定：采用包工包料大包干的方式；第（三）项中约定：为了保证工程按期完成，甲方每个户不得随意变更图纸，如确需变更，须经设计人员同意认可后，方可变更施工；第（六）项约定：该工程工期为2003年7月24日正式开工，2003年10月8日前竣工验收，乙方（＊＊建筑公司）不得延误工期，如乙方每延误工期一天，罚违约金2000元；第（七）项中约定：按设计建筑面积每平方米316元（指两层或两层以上框架），超过设计范围的基础超深和设计变更由具体建设户与乙方按湖南省99定额下浮20％和实际增减工程量计算增、减造价，甲方不作统一调整；第（八）项中约定：甲乙双方签订合同之日，乙方向甲方交质量、进度保证金x元，待工程如期竣工验收合格后，此款如数退还乙方，但不计息。第（九）项中约定：乙方在与甲方结算工程款时，由乙方与甲方各业主具体结算，甲方各业主之间不负连带向乙方支付工程款的义务。该合同签订后，＊＊建筑公司向＊＊步行街X号地房屋全体业主统一支付工程质量、进度保证金x元。＊＊建筑公司依据曾＊＊提供的＊＊设计院设计的图纸，对曾＊＊位于＊＊步行街X号地房屋建筑工程进行了施工，在施工中，为增加房屋负荷，曾＊＊口头提出在梁柱混凝结构中增加钢材，＊＊建筑公司施工队钢筋班施工员刘＊＊按照曾＊＊的要求增加了部分钢材。2003年12月31日，施工员刘＊＊向＊＊建筑公司书写了一份“曾＊＊7-9轴钢筋增加工程结算单”。另外，＊＊建筑公司根据曾＊＊签字的房屋屋顶示意图要求，对曾＊＊位于＊＊步行街X号地房屋的坡屋顶结构形式由原图纸设计现浇钢筋混凝土统一模式改为木檀条盖瓦形式。2003年12月26日，＊＊设计院针对＊＊步行街X一X号栋房屋擅自更改图纸随意施工现象向各业主发出了通报通知。2004年4月20日，＊＊步行街X号地房屋建筑施工工程项目负责人范子村向曾＊＊等业主书写了一份有以下等内容承诺书：“本人承建文化仿古步行街X号地商住楼X栋，因我方原因拖至现在没有竣工，已经违约。本人将采取积极措施，确保本工程在2004年5月30日前竣工验收”。2005年5月15日，曾＊＊与他人签订将所建＊＊步行街X号地房屋出租的《门面租赁合同》，约定2005年5月10日至同年9月30日，由乙方免费使用门面。＊＊步行街X号地房屋全体业主统一向＊＊建筑公司已支付工程款x元，其中包括曾＊＊个人工程款x元。2004年4月7日至2008年2月6日，曾＊＊另外分5次共向＊＊建筑公司支付工程款x元。上述共计，曾＊＊已支付＊＊建筑公司工程款x元。工程施工结束后，未进行工程验收。2008年12月，＊＊建筑公司要求曾＊＊支付剩余工程款时，双方发生纠纷。2009年5月16日，＊＊建筑公司委托造价工程师吴＊＊等人对曾＊＊所建＊＊步行街X号地房屋进行了工程造价计算，所计算工程总造价为x.07元，其中建筑面积造价为x.24元，增加项目造价为x.83元。2009年11月10日，曾＊＊委托建设工程师傅晓宏对＊＊建筑公司所建＊＊步行街X号地房屋进行了造价计算，结论为：本工程应付给乙方（＊＊建筑公司）的造价为x.37元。双方为工程结算造价发生纠纷后，＊＊建筑公司向原审法院提起诉讼，请求判决曾＊＊支付所欠工程款x元。
原审法院在审理过程中，委托长沙广智工程造价咨询有限公司对＊＊建筑公司所建的＊＊步行街X号地房屋进行了工程造价审计，审计鉴定结论为：1、根据建设工程施工承包协议，现场勘查记录，＊＊建筑公司与曾＊＊双方提供的图纸及结算资料鉴定造价为：x.26元；2、根据曾＊＊提供的2010年6月29日＊＊设计院出具的《证明》，应扣除造价x.93元，＊＊建筑公司对此证明有异议，此项造价请＊＊建筑公司与曾＊＊双方协商或请法院裁判；3、根据＊＊建筑公司提供的2003年12月31日刘＊＊签字的《曾＊＊7一9轴钢筋增加工程结算单》应增加造价x.91元，曾＊＊对此签证有异议，此项造价请＊＊建筑公司与曾＊＊双方协商或请法院裁判。随后，长沙广智工程造价咨询有限公司对该鉴定又《补充说明》：审计鉴定结论第1条的鉴定造价x.26元未核减第2条中的造价x.93元，未增加第3条的造价x.91元。2010年8月13日，长沙广智工程造价咨询有限公司对该鉴定再次《补充说明》：审计鉴定结论第1条的鉴定造价x.26元，包括：1、面积包干造价768.x=x.76元；2、变更增加造价x.5元；3、变更增减造价中包括如下钢筋a、增加门罩1预制瓦底板钢筋52.x、增加门罩2预制瓦底板钢筋52.x、五层增加楼梯钢筋181.6Kgd屋面增加天沟钢筋295.x-d合计：加楼梯钢筋181.6kgd、屋面增加天沟钢筋295.x一d合计：582.7kg。在诉讼中，＊＊建筑公司称在2004年4月下旬，曾＊＊所建＊＊步行街X号地房屋竣工后就向曾＊＊进行了交付，曾＊＊称＊＊建筑公司一直未向其交付房屋，曾＊＊在2005年5月15日才使用该房屋；＊＊建筑公司称曾＊＊工程未按期竣工，是由于施工期间停电停水和曾＊＊方未及时支付工程款等原因所造成，曾＊＊称是＊＊建筑公司擅自不按图纸施工和改变房屋结构，均未提交有效证据予以证明。
原审法院认为：＊＊建筑公司与曾＊＊双方所签订《建设工程施工承包协议》合法有效，对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方为工程款结算未达成协议，对此，长沙广智工程造价咨询有限公司对该工程进行了造价审计鉴定，作出了《工程造价审计报告书》，该审计报告是由法院委托具有审计资质单位的专业人员依据建设施工协议、现场勘察记录、双方提供有关资料、相关文件所作出的审计结论，法院予以采纳。＊＊建筑公司认为该审计报告鉴定的工程造价偏低，但未提供有效依据证明，该意见法院不予采纳。该审计结论对于该工程的坡屋顶结构形式由原图纸设计为现浇钢筋混凝土统一模式改为木模条盖瓦形式，＊＊建筑公司已按曾＊＊签字图纸予以变更施工，施工变更设计图纸的事实有＊＊设计院的证明证实，其工程造价应当按审计鉴定的造价予以减少。＊＊建筑公司认为设计图纸无坡屋顶现浇钢筋混凝土统一模式，不应减少其审计鉴定造价的意见与＊＊设计院出具的《证明》所证明的事实不符，该意见不能成立。曾＊＊为增加房屋负荷在梁柱混凝结构中增加钢材的事实，有施工员刘＊＊书写的钢筋增加工程结算单和他在庭审中的证言证实，其工程造价应当按审计鉴定的造价予以增加。曾＊＊认为该事实不属实，不应当增加其造价的意见与证人刘＊＊证明的事实不符，该意见法院不予采纳。＊＊建筑公司未按照合同约定的时间竣工，且延期时间较长，工程竣工后又未及时将竣工工程交付曾＊＊，有违约行为，曾＊＊要求＊＊建筑公司支付未按期竣工的违约金，原审法院予以支持。但在施工中，曾＊＊变更设计图纸，改变房屋结构也影响施工按期竣工，因此，曾＊＊也应当承担延期竣工的责任，应相应减轻曾＊＊支付违约金责任。双方在协议中约定“乙方每延误工期一天，罚违约金2000元”存在以下问题：一是双方属于平等的民事主体，均无处罚权；二是甲方为8户建房业主，其违约金给谁，不确定；三是每天2000元违约金，过分高于造成的损失，其过高违约金，不能支持。因此，其违约金不便按照其约定计算，可依据该协议第（八）项中“乙方向甲方交质量、进度保证金x元”的约定酌情确定。＊＊建筑公司称因长期停电停水和曾＊＊未按工程进度支付工程款的事实，但未提供相应证据证明，其意见原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一、二款之规定，判决如下：一、曾＊＊给付＊＊建筑工程有限公司工程款x元，限在本判决生效之日起10日内付清；二、＊＊建筑工程有限公司给付曾＊＊工程逾期竣工违约金6250元（可从工程质量、进度、保证金中扣除）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3900元，反诉受理费1675元，共5575元，由＊＊建筑工程有限公司承担2875元，曾＊＊承担2700元。
上诉人曾＊＊不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不足，刘＊＊所作证明不能作为证据采信；二、原审判决被上诉人赔偿上诉人损失6250元不符合事实和法律规定；三、原审判决适用法律错误。请求二审法院依法予以改判。
本院二审查明事实与原审法院查明事实相同。
本院认为：一、关于刘＊＊书写的钢筋增加工程结算单及他在庭审中的证言能否作为证据采信的问题。＊＊建筑公司提交了2003年12月31日刘组如签字的《曾＊＊7-9轴钢筋增加工程结算单》证明应增加造价x.91元，刘＊＊并出庭作证接受了质询，曾＊＊对上述增加造价这一事实有异议，但没有提交充分有效的证据予以反驳，故原审法院对刘＊＊书写的钢筋增加工程结算单予以采信并无不妥；
二、关于＊＊建筑公司支付给曾＊＊违约金怎样计算的问题。双方约定“乙方每延误工期一天，罚违约金2000元”，本案中＊＊建筑公司未及时将所涉工程交付曾＊＊构成违约，但曾＊＊在施工过程中变更设计图纸、改变房屋结构对施工进度也造成影响，可相应减轻＊＊建筑公司的违约责任。另双方上述对违约金的约定过分高于造成的损失，＊＊建筑公司虽没提出违约金过高，请求法院减少，但该公司以其没有违约进行免责抗辩的事由视为“根本性不违约之抗辩”，其内容应视为包含了即便构成违约，也应酌情降低违约金数额的请求，故原审法院减少双方约定的违约金数额，酌情判决6250元违约金并无不妥，本院对此予以维持。
综上所述，上诉人曾＊＊提出的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费5575元，由上诉人曾＊＊承担。
本判决为终审判决。
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
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