上诉人（原审原告）青海开心源食品有限公司，住所地青海省西宁市城北区X路X号。

法定代表人祝某某，董事长。

委托代理人陈镇，北京市盈科（略）事务所（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人高某某，该委员会审查员。

委托代理人李某，该委员会审查员。

原审第三人青海韩某工贸有限公司，住所地青海省西宁市城东区X街X号。

法定代表人韩某某，董事长。

委托代理人马虎成，海博（略）事务所（略）。

委托代理人李某鸿，海博（略）事务所（略）。

上诉人青海开心源食品有限公司（简称青海开心源公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院2009年12月28日受理本案后，依法组成合议庭，于2010年1月15日公开开庭进行了审理。上诉人青海开心源公司的委托代理人陈镇，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人高某某、李某，原审第三人青海韩某工贸有限公司（简称青海韩某公司）的委托代理人马虎成、李某鸿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，引证商标一“唐古拉及图”由青海开心源公司于1998年9月30日提出注册申请，指定使用商品为第29类的牛奶制品等。被异议商标由青海韩某公司于1999年8月16日提出注册申请，指定使用在第29类的肉等商品上。2003年7月30日，青海开心源公司因不服国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）就其对被异议商标提出的异议申请所做出的（2002）商标异字第X号裁定，向商标评审委员会提出异议复审申请。2008年12月29日，商标评审委员会做出商评字〔2008〕第x号《关于第x号“唐古拉山TGLS及图”商标异议复审裁定书》（简称第x号裁定），裁定对被异议商标予以核准注册。

北京市第一中级人民法院认为，青海开心源公司在商标评审程序中提交的《异议复审申请书》中并没有将商标法第十六条及引证商标知名度和显著性的问题作为明确的评审申请理由提出，在这种情况下，商标评审委员会根据其明确的申请理由，以商标法第二十八条作为本案的法律依据并无不妥。商标评审委员会在第x号裁定中共使用了青海开心源公司享有权利的四个商标作为引证商标，但是，引证商标二、引证商标三和引证商标四的申请日均在被异议商标申请日之后，不属于商标法第二十八条所称的“他人在同一种或者类似商品上已经注册或者初步审定的商标”，不能在本案当中作为引证商标使用。第x号裁定中将引证商标二、引证商标三和引证商标四作为引证商标使用的行为不当，对此予以纠正。我国商标法第二十八条规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种或者类似商品上已经注册或者初步审定的商标相同或者近似，否则其申请应当予以驳回。具体到本案而言，从指定使用的商品上看，引证商标一指定使用于牛奶制品、食用油、食用果冻等商品，被异议商标指定使用于肉、食用动物骨髓、肉干等商品，二者虽然都指定使用于第29类商品之上，但在生产部门、消费对象、销售渠道等方面均存在差别，不构成类似商品。从商标标识本身看，二者虽然都含有“唐古拉”文字，但在其他图形要素和整体构图方面均存在较大差异，不会使消费者在认读时产生混淆和误认。据此，商标评审委员会认定被异议商标与引证商标未构成指定使用于类似商品上的近似商标的结论正确，应予支持。综上所述，商标评审委员会做出的第x号裁定虽然有部分事实认定不清，但未对结论造成实质性影响，法院在对其不当认定予以纠正的基础上对第x号裁定予以维持。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定判决：维持商标评审委员会第x号裁定。

青海开心源公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及商标评审委员会做出的第x号裁定。其理由是：被异议商标与引证商标在呼叫、含义上都和“唐古拉”地理特征相关联，以相关公众的一般注意力为标准，在隔离状态下分别观察引证商标和被异议商标，容易引起相关公众的混淆误认；虽然引证商标二、三、四核准注册时间在被异议商标申请日之后，但是在商标的实际使用中，青海开心源公司的产品覆盖《类似商品和服务区分表》第28类全类产品，尤其以牛羊肉制品为主，如果仅仅考虑引证商标一与被异议商标是否构成类似的问题，则认定的事实将可能与客观事实不符。在实际的商标使用过程中，引证商标二、三、四所核定使用的商品类别是牛羊肉制品，和被异议商标在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体诸方面都完全重合；青海开心源公司拥有的注册商标，包括引证商标一、二、三、四经过长期的使用和宣传，具有显著性和一定的知名度，应当依据商标法第十条的规定予以保护，青海开心源公司与青海韩某公司又处于同一区域，被异议商标和引证商标共同使用，必然引起相关公众的混淆误认。因此，被异议商标不应当被核准注册。商标评审委员会、青海韩某公司服从原审判决。

经审理查明，引证商标一“唐古拉及图”由青海开心源公司于1998年9月30日提出注册申请，商标注册号为x，指定使用商品为第29类的牛奶制品、食用油、食用果冻、加工过的瓜子、加工过的松子、加工过的香榧、加工过的开心果、开花豆、熟制豆、发菜。引证商标一的专用期限至2010年3月13日止。引证商标一为图文组合商标，由牛头图形及图形中的“唐古拉”文字组成。（引证商标一图样如下）

引证商标一（略）

第x号裁定中使用的引证商标二即第x号“唐古拉及图”的申请日为2001年1月2日，引证商标三即第x号“雪域唐古拉及图”的申请日为2001年1月2日，引证商标四即第x号“雪域唐古拉x”的申请日为2001年12月27日。

被异议商标由青海韩某公司于1999年8月16日提出注册申请，商标申请号为x，指定使用在第29类的肉、肉冻、猎物（非活）、食用动物骨髓、牛肚、肉片、肉干、肉松、肉罐头等商品上。被异议商标为图文组合商标。（被异议商标图样如下）。

被异议商标（略）

2003年7月30日，青海开心源公司因不服商标局就其对被异议商标提出的异议申请所做出的（2002）商标异字第X号裁定，向商标评审委员会提出异议复审申请，理由为：被异议商标与青海开心源公司拥有在先权利的引证商标一、引证商标二、引证商标三和引证商标四含义相同，应当判定为近似商标，被异议商标不应予以核准注册。在青海开心源公司于2003年7月30日向商标评审委员会提交的《商标异议复审申请书》中有如下表述：……异议复审理由……1、被异议商标与申请人（即青海开心源公司）持有的商标近似……申请人对被异议商标的异议在有效期限内提出。

2008年12月29日，商标评审委员会做出第x号裁定，认定：被异议商标与四件引证商标整体外观差别较大，其与四件引证商标共存，不会引起相关消费者的混淆、误认，被异议商标与四件引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，青海开心源公司所提异议复审理由不能成立。综上，商标评审委员会根据商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定对被异议商标予以核准注册。

在本院审理过程中，青海开心源公司提交了以下证据，用以证明引证商标的知名度：

1、青海省农牧厅2005年9月27日颁发的《荣誉证书》：“青海开心源食品有限公司生产的‘唐古拉’牌牛肉系列产品被评为‘青海省高某特色农畜产品展示会名牌农畜加工产品’，特颁发此证。”

2、青海省工商行政管理局2003年11月28日颁发的《荣誉证书》：“青海开心源食品有限公司：你单位‘雪域唐古拉’商标被认定为第四届青海省著名商标，特发此证。”

3、中国绿色食品发展中心2006年11月28日颁发给青海开心源公司生产的“雪域唐古拉牌”咖喱牛肉干、五香牦牛肉干产品的绿色食品证书。

4、中国绿色食品2008上海博览会组委会2008年12月颁发给青海开心源食品有限公司的“畅销产品奖”荣誉证书。

5、青海省科学技术厅2005年12月28日、2009年8月28日颁发给青海开心源食品有限公司的“青海省科技型企业”证书。

6、青海省民营企业协会2004年12月颁发给青海开心源食品有限公司的“2004年度青海省先进民营企业”荣誉称号。

7、西宁市农牧业产业化规划协调领导小组办公室2005年8月18日颁发给青海开心源食品有限公司的“西宁市农牧业产业化龙头企业”证书。

对于以上证据，商评委及韩某公司均认为与引证商标一无关。

以上事实有（2002）商标异字第X号裁定、第x号裁定、引证商标档案、被异议商标档案、《商标异议复审申请书》、开心源公司向本院提交的证据以及当事人陈述等在案佐证。

本院认为，商标法第二十八条规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种或者类似商品上已经注册或者初步审定的商标相同或者近似，否则其申请应当予以驳回。根据该项规定，应当以被异议商标的申请日为时间基准，与在先注册或者初步审定的商标进行对比，判断是否相同或者近似。在本案中，只有引证商标一的注册申请日在被异议商标之前，而引证商标二、三、四注册或者初步审定日期均在被异议商标之后，不能作为本案的引证商标使用。一审法院对此的认定是正确的。

关于引证商标一与被异议商标的类别，引证商标一指定使用于牛奶制品、食用油、食用果冻等商品，被异议商标指定使用于肉、食用动物骨髓、肉干等商品，虽然二者都指定使用于第29类商品之上，但在生产部门、功能用途、消费对象、销售渠道等方面均存在差别，不构成类似商品。从商标标识本身看，二者虽然都含有“唐古拉”文字，呼叫上近似，但在其他图形要素和整体构图方面均存在较大差异，不会使消费者在认读时产生混淆和误认。因此，引证商标一与被异议商标不构成使用在相同或者类似商品上的近似商标。

开心源公司在本院审理期间提交《荣誉证书》等证据均不能证明引证商标一在被异议商标申请日时已具有知名度，故本院不予采信。

综上所述，开心源公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由青海开心源食品有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费一百元，由青海开心源食品有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长刘辉

代理审判员岑宏宇

代理审判员焦彦

二○一○年二月二十日

书记员耿巍巍