上诉人（原审被告）：长沙XX通信网络设备工程有限公司。
法定代表人：章XX，董事长。
被上诉人（原审原告）：长沙市XX电子科技有限公司。
法定代表人：李X，总经理。
被上诉人（原审被告）：湖南XXXX置业有限公司。
法定代表人林XX，执行董事。
上诉人长沙XX通信网络设备工程有限公司因与被上诉人长沙市XX电子科技有限公司、湖南XXXX置业有限公司建设工程合同纠纷一案，不服长沙市芙蓉区人民法院（2010）芙民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：2009年3月29日，长沙市XX电子科技有限公司与长沙XX通信网络设备工程有限公司签订了一份《合作合同》，约定：1、长沙XX通信网络设备工程有限公司将其与湖南XXXX置业有限公司之间尚未开始履行的XX国际大厦智能化系统弱电工程的设计、施工合同（实际执行合同总金额为x.74元）中的权利和义务一并转让给长沙市XX电子科技有限公司，长沙XX通信网络设备工程有限公司保证该合同转让行为已得到湖南XXXX置业有限公司的同意，否则因此给长沙市XX电子科技有限公司造成的一切损失由长沙XX通信网络设备工程有限公司承担；2、长沙市XX电子科技有限公司净得利润15万元，其他利润归长沙XX通信网络设备工程有限公司。长沙XX通信网络设备工程有限公司提供项目专用章给长沙市XX电子科技有限公司使用；3、材料清单、长沙XX通信网络设备工程有限公司与发包方及中间商签订的合同作为合同附件。2009年4月8日，湖南XXXX置业有限公司与长沙XX通信网络设备工程有限公司签订了一份《XX国际智能化系统工程设计、施工承包合同》，约定：1、湖南XXXX置业有限公司将XX国际大厦智能化系统工程的设计和施工发包给长沙XX通信网络设备工程有限公司，后者以综合单价方式承包施工；2、长沙XX通信网络设备工程有限公司不得将工程转包，否则湖南XXXX置业有限公司将随时解除此合同，并由长沙XX通信网络设备工程有限公司赔偿其一切损失。在该合同附件中，双方对工程主要项目的品牌、价格等作出了约定。除上述2009年3月29日《合作合同》外，长沙XX通信网络设备工程有限公司和长沙市XX电子科技有限公司还签订过一份落款为2009年4月2日的《合作合同》，但长沙市XX电子科技有限公司于2009年9月30日在该合同上背书了该合同仅作为应对湖南XXXX置业有限公司发现双方工程转包之事使用的意见。2009年3月30日，长沙XX通信网络设备工程有限公司向长沙市XX电子科技有限公司提供了一枚“长沙XX通信网络设备工程有限公司湖南XXXX置业有限公司置业有限公司XX国际大厦项目专用章”，此后长沙市XX电子科技有限公司作为实际施工人进场施工。2009年10月30日，湖南XXXX置业有限公司致函长沙XX通信网络设备工程有限公司，要求后者对将工程转包给长沙市XX电子科技有限公司之事作出解释。同年11月3日，长沙XX通信网络设备工程有限公司回函称已决定与长沙市XX电子科技有限公司解除合作关系，由其自行履约。2009年11月7日，长沙XX通信网络设备工程有限公司致函长沙市XX电子科技有限公司，称根据建设方湖南XXXX置业有限公司的要求，其决定解除双方于2009年3月29日签订的《合作合同》。2009年12月5日，湖南XXXX置业有限公司又致函长沙XX通信网络设备工程有限公司，以后者违约擅自转包工程为由，决定解除双方间签订的《XX国际智能化系统设计、施工承包合同》。此后长沙市XX电子科技有限公司从工地退场。经查，至2009年11月21日止，长沙市XX电子科技有限公司已完成了XX国际大厦弱电工程的钢筋混凝土结构预埋工程。湖南XXXX置业有限公司已经支付给长沙XX通信网络设备工程有限公司的工程款计x元，长沙XX通信网络设备工程有限公司付给长沙市XX电子科技有限公司的工程款为x元。因三方对实际完成的工程量无法达成一致意见，应长沙市XX电子科技有限公司的申请，原审法院依法委托湖南广大天平工程项目管理有限公司进行了司法审计。现该鉴定人出具报告认定：根据《XX国际智能化系统工程设计、施工承包合同》的约定，长沙市XX电子科技有限公司所完成工程量的造价为x.60元。按定额单价原则，长沙市XX电子科技有限公司所完成工程量的造价则为x.23元。另查，长沙市XX电子科技有限公司为支持其向长沙XX通信网络设备工程有限公司索赔业务费8000元的诉讼请求，向原审法院提交了一份加盖有“长沙XX通信网络设备工程有限公司湖南XXXX置业有限公司置业有限公司XX国际大厦项目专用章”的收条，内容为“今收到XX电子科技有限公司8000元整，XX国际业务经费。12.9日”。对此长沙XX通信网络设备工程有限公司以该收条属长沙市XX电子科技有限公司利用持有相关印鉴的便利条件自行制作，债权债务关系不存在为由予以抗辩。庭审中查明，该枚“长沙XX通信网络设备工程有限公司湖南XXXX置业有限公司置业有限公司XX国际大厦项目专用章”目前仍由长沙市XX电子科技有限公司保管，另无证据证明在该收条上署名的收款人与长沙XX通信网络设备工程有限公司具有身份上的关系。上述事实，有《合作合同》、《XX国际智能化系统工程设计、施工承包合同》及附件、三方往来函件、收条、施工签证单、鉴定结论及三方当事人陈述等经庭审举证、质证并认证的证据在卷佐证，足以认定。
原审认为：长沙XX通信网络设备工程有限公司将其所承包工程转包给长沙市XX电子科技有限公司的行为，违反了合同法第二百七十一条中有关“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”的强行性规定，构成非法转包，该转包行为依法无效。对此，长沙XX通信网络设备工程有限公司因违反了其“保证转包行为已征得湖南XXXX置业有限公司的同意”的承诺而应承担转包无效的全部责任。转包行为无效后，长沙市XX电子科技有限公司作为实际施工人，对其所付出的劳务仍然享有工程款给付请求权。由于《合作合同》中约定按净利润15万元计算长沙市XX电子科技有限公司的报酬，该取酬方法与长沙市XX电子科技有限公司垫资施工的实际情况以及长沙XX通信网络设备工程有限公司和湖南XXXX置业有限公司之间约定的综合单价法均不相符，故原审法院确认在长沙XX通信网络设备工程有限公司和长沙市XX电子科技有限公司之间，依法应当适用赔偿损失的原则，按鉴定人以定额法评估确认的工程款数额作为计酬依据。现长沙市XX电子科技有限公司求偿的工程款数额与该评估结论没有抵触，原审法院予以支持。对于长沙市XX电子科技有限公司求偿的工程款利息，由于双方没有明确约定工程款给付时间，则原审法院酌情确定从长沙市XX电子科技有限公司起诉日起，按同期同类银行贷款利率计算。湖南XXXX置业有限公司作为发包人，应当在欠付工程价款内对长沙市XX电子科技有限公司承担责任，具体金额按《XX国际智能化系统工程设计、施工承包合同》和实际已付工程款数额综合计算后确定。对于长沙市XX电子科技有限公司求偿的业务费8000元，经查收条上加盖的印鉴至今尚由长沙市XX电子科技有限公司保管，且署名的收款人身份情况不明，故原审法院认为长沙市XX电子科技有限公司所持证据尚不足以证明长沙XX通信网络设备工程有限公司确有收取其业务费8000元的行为发生。对于长沙市XX电子科技有限公司的该项诉讼请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条第（三）项、第二十六条第二款的规定，判决如下：一、被告长沙XX通信网络设备工程有限公司给付原告长沙市XX电子科技有限公司工程款x.79元及同期利息（以x.79元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准年利率5.40%，从2009年12月22日起计算至本判决确定付款日止）；二、被告湖南XXXX置业有限公司在其欠付工程款x.60元（按合同计价方式评估值x.60元-已支付工程款x元）限额内，对本判决第一项所确定的付款义务承担连带清偿责任；本判决第一、第二项所确定之义务，两被告应于本判决生效后三日内履行完毕，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定处以迟延履行罚金。三、驳回原告长沙市XX电子科技有限公司的其他诉讼请求。本案由被告长沙XX通信网络设备工程有限公司负担。
上诉人永乐公司向本院上诉称，原审认定事实错误。长沙XX通信网络设备工程有限公司与长沙市XX电子科技有限公司之间并非非法转包关系，双方实际为合作关系。非法转包应为全部项目内容转包，而非部分转包。一审认定长沙市XX电子科技有限公司实际完成工程量x.79元错误。原审法院委托鉴定程序操作违法。该鉴定报告未经三方发表意见，鉴定人未接受庭审质证。原审法院适用法律错误。请求二审撤销原审判决或发回重审，改判上诉人不承担给付义务。一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。
被上诉人长沙市XX电子科技有限公司答辩称，长沙市XX电子科技有限公司与长沙XX通信网络设备工程有限公司之间签订的《合作合同》系无效转包合同。原审司法鉴定程序合法应作为定案依据。原审适用法律正确。
被上诉人湖南XXXX置业有限公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。长沙市XX电子科技有限公司与长沙XX通信网络设备工程有限公司之间系转包关系。鉴定人已出庭作出鉴定说明。鉴定结论符合客观实际。
本院二审查明案件事实同一审。
本院认为，本案双方当事人争议主要焦点如下：第一，关于长沙市XX电子科技有限公司与长沙XX通信网络设备工程有限公司之间合同效力问题；第二，原审对工程量的司法鉴定是否成立；第三，原审适用法律是否正确。
关于合同效力问题。依据《建筑工程质量管理条例》第七十八条“本条例所称违法分包，是指下列行为…(二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的”之规定，长沙市XX电子科技有限公司与长沙XX通信网络设备工程有限公司之间签订的《合作合同》，违反了长沙XX通信网络设备工程有限公司与湖南XXXX置业有限公司之间签订的《XX国际智能化系统设计、施工承包合同》的约定。其称与长沙市XX电子科技有限公司之间系合作关系，但未能提供充分证据证实。亦无证据证实其称合作得到湖南XXXX置业有限公司的认可。因此，其与长沙市XX电子科技有限公司之间实际为违法分包关系。原审认定为转包关系有误，但对合同效力处理正确。长沙XX通信网络设备工程有限公司上诉称合同有效的意见本院不予采纳。
关于原审司法鉴定问题。经本院查明，长沙XX通信网络设备工程有限公司所称操作程序违法、鉴定人未出庭接受质证等理由与事实不符。原审对鉴定结论采纳正确。
关于原审法律适用问题。长沙XX通信网络设备工程有限公司与长沙市XX电子科技有限公司、湖南XXXX置业有限公司与长沙XX通信网络设备工程有限公司之间各自签订的合同约束的是各自合同双方当事人。长沙XX通信网络设备工程有限公司认为应由湖南XXXX置业有限公司承担工程款给付义务的主张，违背了合同相对性原则。本院对该上诉主张不予支持。长沙XX通信网络设备工程有限公司认为应当按照其与长沙市XX电子科技有限公司之间合同结算工程价款的上诉请求，因长沙市XX电子科技有限公司系中途退场，其实际完成的工程量原审法院经司法鉴定予以确认并无不妥。本院对长沙XX通信网络设备工程有限公司该上诉理由不予支持。由于合同无效且长沙市XX电子科技有限公司在未征得湖南XXXX置业有限公司同意前即进场施工，对此亦有过错，原审判决支持其利息请求系处理不当，本院对此予以纠正。综上，原审认定事实清楚，处理有误。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持长沙市芙蓉区人民法院（2010）芙民初字第X号民事判决第（二）、第（三）项；
二、变更长沙市芙蓉区人民法院（2010）芙民初字第X号民事判决第（一）项为：长沙XX通信网络设备工程有限公司给付长沙市XX电子科技有限公司工程款x.79元。
本案一审受理费3215元、财产保全费1270元、司法鉴定费4000元，二审受理费3215元，共计x由长沙XX通信网络设备工程有限公司负担x，由长沙市XX电子科技有限公司承担700元。
本判决为终审判决。
审判长瞿武贵
审判员刘英
审判员杨雅
二○一一年五月三十日
书记员周葛子
附：判决书法律条文原文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
