上诉人（原审被告）：杨XX，男。
被上诉人（原审原告）：肖XX，男。
被上诉人（原审被告）：胡XX，男。
被上诉人（原审被告）：湖南XX建筑有限公司。
法定代表人:祖XX，总经理。
上诉人杨XX因与被上诉人肖XX、胡XX、湖南XX建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，湖南省长沙市岳麓区人民法院于2009年11月25日作出了（2009）岳民初字第x号民事判决。杨XX不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2005年10月25日，XX大学与湖南XX建筑有限公司签订有《建设工程施工合同》，合同约定由湖南XX建筑有限公司承包施工XX大学XXX综合教学楼建安工程。合同签订后，湖南XX建筑有限公司将该工程交由其项目经理杨XX承包施工，杨XX又叫胡XX入伙，共同承建该工程。其后杨XX、胡XX又将该工程中的给排水、电气、弱电预埋部分的工程分包给没有水电安装资质的肖XX施工。XX大学综合教学楼建安工程已于2006年7月竣工验收，2007年12月，杨XX代表湖南XX建筑有限公司与XX大学对工程进行了结算。并在《XX大学XXX综合教学楼建安工程清单预算说明》中注明给排水、电气、弱电预埋部分优惠6％。至2008年4月15日止，杨XX、胡XX已支付原告工程款x元。2008年11月5日，胡XX与肖XX进行结算，向肖XX出具了一份《XX教学楼水电结算表》，其中载明了肖XX施工的给排水的工程款为x元，电气工程款x元，弱电工程款为x元、水电增补工程的工程款为x元(注明以XX大学的审计数据为准)，以及代扣、税金，上交公司和项目部的费用、水电维修等款项共计x元，减去已支付的x元，结余x元，同时以XXX综合教学楼项目部的名义向肖XX出具了欠条一份，载明欠肖XX水电工程款x元，并在欠条上加盖了自己私刻的湖南XX建筑有限公司公章。但之后肖XX没有得到该款项。为此，双方酿成纠纷。审理中，肖XX与杨XX均向该院提交一份工程结算表，其中双方对电气、给排水、水电增补部分的工程款数额的确认是一致的，与胡XX出具的结算表中的金额亦一致。同时，肖XX、杨XX、胡XX均认可工程款结算标准为在肖XX工程款总额的基础上下浮6％结算(与湖南XX建筑有限公司对XX大学作出的水电部分工程优惠6％的承诺一致)，肖XX提交本院的结算表中亦扣除了该下浮部分的款项，确认未付的工程款为x元。
原审法院认为，胡XX、杨XX在承包湖南XX建筑有限公司的XX大学XX教学楼建安工程项目施工时，擅自将其中的给排水、电气、弱电预埋工程分包给没有资质的肖XX进行施工，该行为违反了法律、法规禁止性规定，双方之间的约定属无效合同。但肖XX已按约完成了工程项目的事实，胡XX、杨XX并不持异议，且对肖XX施工项目的工程款金额亦予认可，由于胡XX与杨XX系合伙关系，其向肖XX出具结算表及欠条的行为可以代表杨XX，结算表中载明的工程款余额(含扣除的相关款项)可以作为本案的定案依据。但根据湖南XX建筑有限公司对XX大学作出的水电部分工程优惠6％的承诺以及肖XX与杨XX，胡XX对结算标准的约定，肖XX的工程款应按工程款总额x元下浮6％进行结算，即应扣除x元，该院认定杨XX，胡XX应向肖XX支付的款项为x元(x元-x元＝x元)，对于肖XX的该项请求原审法院予以支持。由于胡XX出具的结算表中已载明了代扣、上交、税金等款项，故原审法院认定双方已结清了相关费用(下浮部分除外)，因此杨XX提出的其他抗辩理由没有事实和法律依据，原审法院不予采信。因XX大学枫林教学楼建安工程系湖南XX建筑有限公司承包的施工项目，作为杨XX的发包方，湖南XX建筑有限公司应对上述工程款承担连带清偿责任，其所述不承担责任的抗辩理由没有事实和法律依据，原审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的的解释》第二条之规定，判决如下：一、限被告胡XX、杨XX于本判决生效之日起三日内向原告肖XX支付工程款x元。二、由被告湖南XX建筑有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告肖XX的其他诉讼请求。如被告胡XX、杨XX、湖南XX建筑有限公司未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2787元，财产保全费1170元，合计3957元，由被告胡XX、杨XX、湖南XX建筑有限公司承担。
杨XX不服上诉称：一、一审判决认定事实不清。一审法院认定，胡XX向肖XX出具欠条和结算表的行为属表见代理行为，没有事实和法律依据。一审判决认定胡XX是该项目的合伙承包人的认定，没有证据证明，没有证据能够证明其对外有结算的权利。肖XX应当清楚工程的结算只能找杨XX，胡XX是没有权利对外结算的。胡XX出具欠条的“XX建筑有限公司”的公章系伪造，且有证据表明胡XX在出具x元欠条和结算表时，是在被胁迫的情况下写的。胡XX与肖XX之间有个人的债务往来。因此，胡XX出具的欠条及XXX教学楼水电结算表是无效的，肖XX在主观上有恶意，肖XX与胡XX结算是一种相互串通损害杨XX利益的行为。根据《中华人民共和国民法通则》第58条第3款“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；”民事行为是无效的民事行为之规定，胡XX出具的欠条和结算表都是不具有法律效力的。二、一审判决适用法律不当。杨XX与肖XX之间未签订书面的合同，但双方都实际履行了主要义务。按照《合同法》第36条之规定，应认定双方合同关系成立。因肖XX没有水电施工资质，应认定胡XX出具的欠条和结算表无效。三、该案应当作为建设工程合同纠纷处理。而一审法院是根据胡XX所出具的欠条结算表作债务纠纷处理。原告和被告对于工程款结算有争议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第23条的规定，该案应对肖XX的工程款结算进行司法鉴定后确定。请求二审法院依法查明事实，正确适用法律的规定，对本案作出公正裁决。
三被上诉人肖XX、湖南XX建筑有限公司、胡XX均未提供书面答辩状进行答辩。
除原审法院查明的案件事实外，本院另查明：2005年10月25日，XX大学与湖南XX建筑有限公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定由湖南XX建筑有限公司承包施工XX大学综合教学楼建安工程。杨XX系项目经理负责承包施工。湖南XX建筑有限公司与杨XX签订的内部承包合同同时约定，杨XX需按工程款金额扣缴营业税及附加税、个人所得税、印花税、防洪保安基金共计5.385％，上缴公司管理费2％。经过胡XX的介绍，杨XX将该工程中的给排水、电气、弱电预埋部分的工程分包给没有水电安装资质的肖XX施工。肖XX基本上（弱电预弱埋部份双方有争议）完成了以上项目。2006年7月XX大学综合教学楼建安工程竣工验收。2007年12月，杨XX代表湖南XX建筑有限公司与XX大学对建安工程进行了结算。并在《XX大学综合教学楼建安工程清单预算说明》中注明给排水、电气、弱电预埋部分优惠6％。
2008年11月5日，胡XX与肖XX进行结算，并向肖XX出具了一份《枫林教学楼水电结算表》，其中载明了肖XX施工的给排水的工程款为x元，电气工程款x元，弱电工程款为x元、水电增补工程的工程款为x元(注明以XX大学的审计数据为准)，代扣、税金，上交公司和项目部的费用、水电维修等款项共计x元，减去已支付的x元，结余x元，同时以XXX综合教学楼项目部的名义向肖XX出具了欠条一份，载明欠肖XX水电工程款x元。出具欠条一张，欠条上加盖了湖南XX建筑有限公司公章（承认自己私刻）。
2008年12月23日，胡XX也向杨XX出具《关于XXX教学楼结算说明》，证实其私刻湖南XX建筑有限公司公章并出具欠条是肖XX逼迫所写，无真实依据，出具了“自己是在没有人身自由的情况下”写出的欠条的说明。同天还写出承诺书一份，承诺由自己承担一切法律责任。因杨XX与肖XX就该部份结算产生分歧，未能结算，肖XX又得不到后继工程款项。肖XX诉至原审法院。
本案二审过程中，就双方争议的工程实际完成的工程量、返工部分、赔偿部分、代付部分、上缴代扣等问题召集双方询问，根据双方当事人陈述，双方当事人一致确认以下案件事实：该工程甲方结算总金额为给排水系统x.03元、电气部分x.38元、弱电预埋部分x.45元、水电增补x元、弱电增加x元，共计x.86元。其中弱电增补不在肖XX承包范围内。杨XX已支付肖x元（其中付现金x元、代付款x元）。上交教育基金1.5％，XX大学工程款下浮6％。双方存在争议的主要在以下方面：代扣部分所涵盖的部分、未进入结算（也即漏算）的项目、返工部分金额、管理费上缴金额等问题。就争议部分双方分别陈述如下：杨XX及胡XX均称，在胡XX与肖XX及会计曹老师对完账后，原条据已当面销毁。胡XX作为杨XX工地水电项目管理人员，其经手与肖XX对账。胡XX称，其原出具的条据大致准确，漏算的有购电缆费用1万元，电脑维修费用未计入。肖XX亦对漏算电缆费用、电脑维修项目予以认可，但其对具体金额不清楚。此外，双方对代付民工工资x元存在异议，杨XX在一审时已提交收回的欠条。就弱电返工项目，肖XX认为在原结算时已扣4000元，其中胡XX自愿承担2000元。上缴管理费杨XX称原双方约定为5万元，但肖XX对此未予认可。杨XX另称，水电增补中，肖XX应增补部分仅几千元，电缆款为x元。弱电返工费总计超过4000元等。但均未提供证据证实。
本院认为，杨XX在承包湖南XX建筑有限公司的XX大学枫林教学楼建安工程项目施工时，擅自将其中的给排水、电气、弱电预埋工程分包给没有资质的肖XX进行施工，该行为违反了法律、法规禁止性规定，双方之间的约定属无效合同，原审该认定准确。双方当事人存在的争议主要集中在该项工程款结算。对双方无争议的以下事实本院予以认定：该工程甲方结算总金额为给排水系统x.03元、电气部分x.38元、弱电预埋部分x.45元、水电增补x元、弱电增加x元，共计x.86元。其中弱电增补不在肖XX承包范围内。故本院认定肖XX实际施工的水电部分工程款为x.86元。根据杨XX内部承包合同，肖XX上述工程款中，应扣的税收、教育基金、甲方下浮分别为：上交教育基金1.5％、XX大学工程款下浮6％，税收营业税及附加税、个人所得税、印花税、防洪保安基金共计5.385％。对于双方存在的管理费上缴争议，结合杨XX在该项工程中的管理投入及其应向湖南XX建筑有限公司承担的管理费上缴，肖XX应承担的管理费本院认定以工程款的2％为宜，综上，肖XX应得工程款为x.37元（x.86—x.86×1.5％×6％×5.385％×2％）。杨XX已支付肖x元（其中付现金x元、代付款x元）。尚应付工程款为x.37元。双方当事人争议的工程款结算争议主要集中在胡XX原对账中的代扣及漏算部分。对该争议本院认定如下：杨XX代购的电缆款本院对胡XX陈述的1万元予以认定；杨XX代付的工资x元结合该条据由杨XX取得、胡XX称双方对账后原条据已销毁的事实，对该款予以认定。对杨XX垫付的电脑赔偿款x元，肖XX无相关反驳证据证实，本院予以认定。综上，本院认定杨XX实欠肖XX工程款为x.37元（x.37—x元）。双方当事人其它结算争议主张因无充分证据证实本院均不予采纳。胡XX向肖XX单独出具的欠x元的条据，因胡XX亦向杨XX出具了“自己是在没有人身自由的情况下”写出的欠条的说明，因此，原审以该欠条作为判决依据明显不当，本院对此予以纠正。胡XX向杨XX出具的承诺中明确对欠肖XX的工程款承担责任，故本院确定该尚欠工程款由杨XX、胡XX、湖南XX建筑有限公司共同负责偿还。综上所述，原审判决认定事实不清楚，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2009）岳民初字第x号民事判决第一项，维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2009）岳民初字第x号民事判决第二、三项。
二、限胡XX、杨XX于本判决生效之日起三日内向肖XX支付工程款x.37元。
如胡XX、杨XX、湖南XX建筑有限公司未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费2787元，财产保全费1170元，二审受理费2787元，合计6744元，由胡XX、杨XX、湖南XX建筑有限公司共同承担5000元，由肖XX承担1744元。
本判决为终审判决。
审判长瞿武贵
审判员杨雅
审判员刘英
二○一一年一月十二日
书记员周葛子
附：判决书法律条文原文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
