上诉人（原审原告）上海大金科技有限公司，住所地中华人民共和国上海市黄某区X路X号501、X室。

法定代表人霍某某，董事长。

委托代理人杨军，上海市华诚（略）事务所（略）。

委托代理人魏友云，上海市华诚（略）事务所（略）。

被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人李某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

委托代理人韩某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原审第三人大金工业株式会社，住所地日本国大阪市北区中崎西二丁目4番X号梅田中心大厦。

法定代表人冈野幸义，董事长。

委托代理人安某某（略），汉族，X年X月X日出生，北京安某知识产权代理有限公司职员，住（略）。

委托代理人赵某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京安某知识产权代理有限公司职员，住（略）。

上诉人上海大金科技有限公司（简称大金公司）因商标异议复审行政纠纷一案,不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年10月8日受理后,依法组成合议庭,于2010年11月18日公开开庭进行了审理。上诉人大金公司的委托代理人杨军、魏友云,被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人李某、韩某，原审第三人大金工业株式会社（简称大金株式会社）的委托代理人安某某、赵某某到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。

针对大金株式会社就大金公司的第x号“x及图”商标（简称被异议商标）提出的异议申请，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出（2007）商标异字第X号裁定（简称第X号裁定），裁定被异议商标不予核准注册。大金公司不服该裁定，向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2009年8月3日作出商评字〔2009〕第x号《关于第x号“x及图”商标异议复审裁定书》（简称第x号裁定），裁定被异议商标不予核准注册。大金公司不服该裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：

被异议商标指定使用的泵商品与第x号“x”商标（简称引证商标四）核定使用的涂油机、即泵、滑脂装填器、中心涂油器及零件商品都属于《类似商品与服务区分表》中0749类似群组的商品，并且上述商品在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面均相类似，构成类似商品。被异议商标中的显著识别部分文字“x”中的“x”与引证商标四中的显著识别部分文字“x”发音、字形近似。因此，被异议商标指定使用在泵商品上与引证商标四核定使用在涂油机、即泵、滑脂装填器、中心涂油器及零件商品上构成类似商品上的近似商标，被异议商标在上述商品上申请注册违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，不应予以核准注册。

大金株式会社于1995年设立上海大金协昌空调有限公司，后更名为大金空调（上海）有限公司，自进入中国市场后，开始使用“x”、“x及图”和“大金”商标，至今已有十几年的历史，且大金株式会社一直是将第x号“x及图”商标（简称引证商标三）和第x号“大金”商标（简称引证商标一）合并使用和宣传。为了证明引证商标一、三在被异议商标申请日之前构成驰名商标，大金株式会社提交了三组证据。从该三组证据中可以看出，大金株式会社标有引证商标一、三的相关商品销售规模呈逐年上升趋势，销售数额可观，其宣传地域范围亦很广泛，引证商标一、三已为中国境内消费者所普遍知悉。综上，商标评审委员会关于引证商标一、三在被异议商标申请日之前已经成为驰名商标的认定并无不当。商标评审委员会在第x号裁定中关于驰名商标的认定是在上述证据的基础上作出的，而并非对（2005）商标异字第X号裁定（简称第X号裁定）的直接引用，故其结论有事实依据。

被异议商标由汉语拼音“x”和三角图形构成，其中“x”与引证商标一中文“大金”发音相同，另外被异议商标的三角图形与引证商标三的“两个相叠的黑、蓝色的三角形”（简称涉案三角图形）部分基本相同，因此被异议商标构成对已经注册驰名商标即引证商标一、三的模仿。虽然被异议商标指定使用的冰箱压缩机、马达和引擎起动器、空气压缩机、泵等商品与引证商标一、三核定使用的空调设备等商品不构成类似商品，但基于引证商标一、三具有较高知名度的情况下，被异议商标申请使用在上述商品上容易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，或者认为大金公司和大金株式会社存在某种关联关系，从而损害相关公众和大金株式会社的合法利益。综上，被异议商标的申请注册违反了《商标法》第十三条第二款的规定，不应予以核准注册。商标评审委员会的有关认定正确，应予以维持。

涉案三角图形整体近似于等腰直角三角形，其中两个直角边分别与水平线平行和垂直，连接两个直角边中点形成平行于底边的直线，该直线将三角形分成两部分，上部为一个小三角形，下部为等腰梯形，其中上部的小三角形为黑色，下部的等腰梯形为蓝色。从该图形的整体构图分析，该图形的线条、构图、色彩均过于简单，难以体现出设计者的独创性劳动，不构成我国《著作权法》意义上的美术作品。因此，大金株式会社就涉案三角图形并不享有美术作品著作权，也就不存在被异议商标注册损害大金株式会社在先著作权的前提，商标评审委员会认定被异议商标注册违反《商标法》第三十一条规定没有事实和法律依据。

虽然商标评审委员会关于被异议商标适用《商标法》第三十一条的认定错误，但基于前述理由已经能够支持有关被异议商标不予核准注册的结论。因此，第x号裁定的结论正确。综上，北京市第一中级人民法院依据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回大金公司的诉讼请求。

大金公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第x号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要理由是：一、原审判决认定被异议商标违反《商标法》第二十八条错误。二、原审判决认定引证商标在被异议商标申请日之前已经构成驰名商标缺乏有效证据。三、原审判决认定被异议商标是对引证商标的摹仿是错误的。四、原审判决认定被异议商标容易使相关公众对商品的来源产生混淆误认是错误的。

商标评审委员会、大金株式会社均服从原审判决。

本院经审理查明：

大金株式会社于1995年11月15日向商标局申请注册“大金”商标（即引证商标一，见下图），于1997年12月21日经商标局核准注册，商标注册号为第x号，核定使用在第11类空调设备和装置、（非医用）紫外线灯等多项商品上。经续展，该商标专用期限至2017年12月20日。

大金株式会社于1980年1月22日向商标局申请注册“x”商标（简称引证商标二，见下图），于1982年6月30日经商标局核准注册，商标注册号为第x号，核定使用在第11类空调、室内冷气机、电冰箱、火炉、煮水器及零件商品上。经续展，该商标专用期限至2012年6月29日。

大金株式会社于1991年9月9日向商标局申请注册“x及图”商标（即引证商标三，见下图），于1992年9月10日经商标局核准注册，商标注册号为第x号，核定使用在第11类工业及家庭用空调设备等多项商品上。经续展，该商标专用期限至2012年9月9日。

大金株式会社于1980年1月22日向商标局申请注册“x”商标（即引证商标四，见下图），于1982年6月30日经商标局核准注册，商标注册号为第x号，核定使用在第7类涂油机、即泵、滑脂装填器、中心涂油器及零件等多项商品上。经续展，该商标专用期限至2012年6月29日。

被异议商标“x及图”（见下图）由大金公司于2001年5月9日向商标局申请注册，指定使用的商品为第7类冰箱压缩机、马达和引擎起动器、空气压缩机、泵等多项商品。该商标于2003年5月7日获初步审定并公告，初步审定号为x。

在法定期限内，大金株式会社向商标局提出异议申请，理由为：大金株式会社是世界上最著名的制冷设备生产厂商之一。“x”是大金株式会社的字号，也是大金株式会社的重要商标，“x及图”中图形是大金株式会社的主要标志。“x”、“x及图”商标已在包括中国在内的世界80多个国家和地区获准注册，核定使用在第7、9、11等类别的商品上。大金株式会社在中国至少设立了七家子公司。大金株式会社还对“x”、“x及图”商标进行了大力宣传，两商标已具有很高的知名度，为公众熟知，是空调产品上的驰名商标。被异议商标与大金株式会社商标在文字、图形上均近似，该商标是对大金株式会社驰名商标的抄袭，使用在相同商品上必然引起消费者的混淆和误认。

针对该异议，商标局作出第X号裁定，认为：大金株式会社提交的证据能够证明引证商标一和引证商标三经过长期使用，已经为相关公众所知晓，依据《商标法》第十四条的规定，商标局认定引证商标一和引证商标三为驰名商标。被异议商标构成对大金株式会社驰名商标的摹仿，其注册使用将导致消费者将其与大金株式会社发生错误的联系，从而损害大金株式会社的利益，造成不良社会影响。商标局依据《商标法》第十条第一款第（八）项、第三十三条的规定，裁定被异议商标不予核准注册。

2008年4月3日，大金公司向商标评审委员会提出商标异议复审申请，其理由为：1、被异议商标与引证商标一、二、三指定使用商品不属类似商品，两商标图形、文字均有区别，被异议商标与前述引证商标不近似。2、商标局异议裁定中将大金公司答辩视为未答辩处理，剥夺了大金公司答辩程序权利。大金株式会社在异议程序中提交的证据未经公证认证和质证，且与事实不符。中国最权威的《中国家用电器协会》2002年、2003年、2004年年鉴公布的年度主要品牌空调销售比例显示，大金株式会社的销售比例不在前列；大金株式会社提交的《日本有名商标集》未经公证认证，且“有名商标”并非“驰名商标”。商标局认定引证商标一、三为驰名商标属认定事实错误。3、在异议程序中，引证商标是在中国注册的商标，其使用商品与被异议商标不类似，商标局却依据驰名商标不予核准大金公司商标注册，适用法律不当。4、大金株式会社“x及图”不属著作权法意义上的作品，大金株式会社也未能证明其是权利人，不应享受著作权保护。5、大金株式会社在第9类上的商标已被商标局撤销。综上，被异议商标应予以核准注册。

在商标评审阶段，为了证明引证商标一、三在被异议商标申请日之前已经成为驰名商标，大金株式会社提交了如下三组证据：

证据1：1997年至2001年期间部分销售发票复印件，1999年至2001年期间部分广告合同复印件，其中包括1999年、2000年、2001年与中央电视台签订的广告合同，并附有播放日程表。

证据2：大金株式会社在华投资企业—大金空调（上海）有限公司及其前身在1997年至2001年期间的销售收入数据，该数据与大金公司提交的其在工商行政管理机关调取的数据一致。其上显示：1997年为x万元、1998年为x万元、1999年为x万元、2000年为x万元、2001年为x万元。

证据3：2000年至2001年《现代家电》、《电器制造商》等行业杂志、1999年至2003年《人民日报》、《市场报》、《中国贸易报》、《中国消费者报》等报刊报道。

2009年8月3日，商标评审委员会做出第x号裁定，认为：大金株式会社“x及图”商标中的涉案三角图形部分构成具有审美意义且具有一定独创性的艺术造型，应属于《著作权法》保护的美术作品。在被异议商标申请注册前，大金株式会社已申请注册含涉案三角图形的“x及图”商标，且一直在其销售的产品上使用上述标志，在无相反证据予以否定的情况下，可认定其对涉案三角图形享有著作权。被异议商标中的三角图形构成元素、设计手法、视觉效果与涉案三角图形近乎相同。大金公司在未取得大金株式会社许某的情况下，将与大金株式会社享有著作权的图形极为近似的标志申请注册为商标，侵犯了大金株式会社的著作权，违反了《商标法》第三十一条的规定。

被异议商标指定使用于第7类冰箱压缩机、马达和引擎起动器、空气压缩机、电梯等商品，与引证商标一至三指定使用的第11类空调等商品不属于类似商品，因而被异议商标与上述引证商标未构成类似商品上的近似商标。被异议商标由“x”和三角图形组合而成，其文字呼叫与引证商标四接近，其指定使用的泵商品与引证商标四核定使用的涂油机、即泵、滑脂装填器、中心涂油器及零件商品属于类似商品，被异议商标在上述商品上与引证商标四构成类似商品上的近似商标。

大金株式会社作为一家国际知名的生产制冷设备商，在进入中国市场后，一直在其空调商品上使用“大金”、“x及图”商标，“大金”亦是其商号，大金株式会社通过多种形式对其商标进行了宣传，销售额也比较可观，在空调行业具有较高的知名度。大金公司亦无充分的证据对上述事实予以否定。因此，商标局在本案异议裁定中继续将引证商标一、三作为驰名商标对待是正确的。被异议商标中文字发音与引证商标中“大金”、“x”接近，且双方商标在实际使用中已发生混淆或误认，其指定使用于冰箱压缩机、马达和引擎起动器、空气压缩机、泵等商品上，在引证商标一、三具有较高知名度的情况下，易使消费者认为被异议商标标示商品与大金株式会社有某种关联，从而发生产源的混淆误认。故被异议商标申请注册已构成《商标法》第十三条第二款所指之情形。

《商标法》第十条第一款第（八）项的规定主要是指商标注册对社会上良好风气、习惯、社会公共利益、公共秩序产生负面、消极影响，即商标本身不具可注册性。本案主要涉及的是商标是否损害他人权利及是否导致消费者混淆或误认等情形，且关于以上情形的规定已体现于《商标法》其它条款中。本案不属于《商标法》第十条第一款第（八）项所指之情形，故被异议商标申请注册未违反上述条款之规定。

综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第三十一条、第十三条第二款、第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标不予核准注册。

在本案二审审理期间，大金公司向本院提交了2010年7月5日出版的2010年第24期《第一财经周刊》杂志，其中刊载有《大金发现中国》一文。大金株式会社向本院提交了其员工光安某二、宫田裕司的情况说明书及2000年版《与中国同呼吸大金空调实例》等。大金公司和大金株式会社向本院提交的证据由于在异议复审程序中没有向商标评审委员会提交过，不能作为判断第x号裁定是否合法的依据，不符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，本院不予采纳。

以上事实，有第x号裁定、第X号裁定、第X号裁定、异议申请书、被异议商标和引证商标的商标档案、商标异议复审申请书、大金株式会社在评审阶段和诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：本案的争议焦点是被异议商标的注册是否违反《商标法》第二十八条的规定以及是否违反《商标法》第十三条第二款的规定，侵犯了大金株式会社引证商标一和引证商标三作为驰名商标享有的权益。

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

被异议商标的显著识别部分文字“x”中的“x”与引证商标四的显著识别部分文字“x”发音、字形近似。且被异议商标指定使用的泵商品与引证商标四核定使用的涂油机、即泵、滑脂装填器、中心涂油器及零件商品都属于《类似商品与服务区分表》中0749类似群组的商品，并且上述商品在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面均相类似，构成类似商品。故，被异议商标指定使用在泵商品上与引证商标四核定使用在涂油机、即泵、滑脂装填器、中心涂油器及零件商品上构成类似商品上的近似商标。第x号裁定以及原审判决对此认定正确，大金公司的此项上诉主张，不能成立。

《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。《商标法》第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。

大金株式会社于1995年进入中国市场，并开始使用“x”、“x及图”和“大金”商标。为了证明引证商标一、三在被异议商标申请日之前构成驰名商标，大金株式会社在异议复审程序中提交了销售额统计表、销售发票、广告合同以及媒体报道等一系列证据。这些证据可以证明，大金株式会社标有引证商标一、三的相关商品销售规模呈逐年上升趋势，并达到一定销售数额；且其宣传费用支出大、持续时间长、宣传方式多样，宣传地域范围亦很广泛，其引证商标一、三经过宣传使用已在中国境内为相关公众广为知晓。大金公司亦无充分的证据对上述事实予以否定。因此，商标评审委员会及原审法院认定引证商标一、三在被异议商标申请日之前已经成为驰名商标并无不当。

被异议商标由汉语拼音“x”和三角图形构成，其中“x”与引证商标一中文“大金”及引证商标三“x”发音相同或相近，被异议商标的三角图形与引证商标三的涉案三角图形部分基本相同，因此被异议商标构成对已经注册驰名商标即引证商标一、三的摹仿。虽然被异议商标指定使用的冰箱压缩机、马达和引擎起动器、空气压缩机等商品与引证商标一、三核定使用的空调设备等商品不构成类似商品，但在引证商标一、三具有较高知名度的情况下，被异议商标申请使用在上述商品上容易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，从而损害相关公众和大金株式会社的合法权益。故，被异议商标的申请注册已构成了《商标法》第十三条第二款所指之情形。商标评审委员会及原审法院认定结论正确。大金公司的相关上诉主张不成立。

综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。大金公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各人民币一百元，均由上海大金科技有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李某蓉

代理审判员潘伟

代理审判员焦彦

代理审判员马军

代理审判员戴怡婷

二○一○年十二月十六日

书记员迟雅娜

李某

孙鑫鑫