上诉人(原审被告)常州市武进潘家建筑工程有限公司

委托代理人张念亲，无锡市永迎法律服务所法律工作者。

被上诉人(原审原告)无锡市宁宁服饰厂

委托代理人徐某某，该厂副厂长。

委托代理人邓建达，江苏正太和（略）事务所（略）。

上诉人常州市武进潘家建筑工程有限公司（以下简称建筑公司）因与被上诉人无锡市宁宁服饰厂（以下简称服饰厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院(2010)惠阳民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年6月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院查明，2003年8月1日，服饰厂与建筑公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由建筑公司以双包方式承建服饰厂服装车间、综合楼工程及零星工程，开工日期为2003年8月1日，竣工日期为2003年12月30日，工程质量标准为合格。此外，合同还就双方其他的权利义务进行了相应的约定。嗣后，该项工程陆续施工完毕并交付服饰厂使用，而服饰厂亦支付工程款x元，但建筑公司并未向服饰厂开具相应的发票。

2009年1月16日，建筑公司以服饰厂未按约支付剩余工程款为由向原审法院起诉，要求服饰厂向建筑公司支付剩余工程款。在该案审理过程中，应服饰厂申请，法院委托无锡明镜房屋安全司法鉴定所对建筑公司承建的服饰厂的综合楼及车间的主体结构及地基基础的工程质量进行司法鉴定，为此，服饰厂支付了鉴定费用x元。2009年9月7日，该所出具了锡明镜司鉴第X号房屋安全司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、抽检的柱下独立基础的尺寸、配筋基本与设计相符，但基础的混凝土强度偏低，已小于《混凝土结构设计规范》第4.1.2条规定的最低限额C15，影响该基础的耐久性能。2、底层框架柱的混凝土的标准值推定区间上限值仅为12.3Mpa，明显低于设计要求的C25的强度等级，且不满足《混凝土结构设计规范》第4.1.2条“钢筋混凝土结构的混凝土强度等级不应低于C15的规定”，影响该房屋上部结构的耐久性能。3、验算表明，由于底层框架柱的混凝土强度低于C15，X层区域的底层框架中柱不能满足承载要求，存在结构安全隐患。2010年4月20日，建筑公司法院申请撤回对服饰厂的起诉，法院经审查后，依法作出裁定，予以准许，但该裁定并未确定司法鉴定费用的分担。

一审中，建筑公司向提出：对无锡明镜房屋安全司法鉴定所出具的锡明镜司鉴第X号《房屋安全司法鉴定意见书》形式没有异议，但其所采用的鉴定标准均为2004年后的标准，而服饰厂的车间及综合楼工程是建筑公司在2003年建造的，该鉴定书存在瑕疵，故不予认可。

以上事实，由《建筑工程施工合同》、（2009）惠民初字第X号民事裁定书、《房屋安全司法鉴定意见书》、鉴定费发票及开庭笔录等在案佐证。

原审法院认为，服饰厂与建筑公司签订的《建筑工程施工合同》为双方自愿达成，系真实意思表示，合法有效，法院予以确认。双方均应按约履行各自的义务，否则应承担违约的法律责任。虽建筑公司认为无锡明镜房屋安全司法鉴定所出具的锡明镜司鉴第X号《房屋安全司法鉴定意见书》存在瑕疵，对此不予认可，但建筑公司未能就其主张提供相应的证据，且该鉴定书不违反法律规定，故对建筑公司的抗辩，法院不予采信。因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。因此，对于服饰厂要求建筑公司修复其承建施工的服饰厂服装车间、综合楼至合格及支付司法鉴定费用x元的诉讼请求，法院予以支持。销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。故对于服饰厂要求建筑公司就服饰厂已付工程款x元向其开具发票的诉讼请求，法院亦予以支持。

原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第二百八十一条，《中华人民共和国发票管理法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、建筑公司于判决生效后将服饰厂服装车间、综合楼修复至合格；二、建筑公司于判决生效后立即支付服饰厂x元；三、建筑公司于本判决生效后立即就服饰厂支付的x元工程款开具发票。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2120元，减半收取1060元，由建筑公司负担。

建筑公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、服饰厂在2004年10月26日进行工程决算之前已全部接收了工程项目，其提起诉讼是在2009年，已经超过诉讼时效。2、涉案工程开工前，服饰厂未向行政主管部门申领施工许可证，亦未按规定办理工程质量监督手续，因此没有监管部门对混凝土抗压强度进行检测，并且服饰厂接收并使用了工程项目，应视为其对工程质量认可，工程修复责任应由服饰厂自行承担。3、原审法院采纳任意性条文对混凝土强度的要求，认定建筑公司承担工程修复责任缺乏依据。服饰厂未向有关部门办理质量监督，也未委派专业监理对工程实施监理的情况下，就视为其对工程耐久年限无特别要求。4、如前所述，建筑公司不应承担修复责任，故不应承担鉴定费用x元。5、开具发票所适用的法律关系属于行政法律关系，原审判决要求建筑公司开具发票显然不当。6、在未确定修复方案及修复合格的条件的情况下，建筑公司无法进行修复，可能通过再次诉讼对修复加固方案、修复费用进行鉴定后才能解决争议。因此，一审判决第一项无强制执行力。综上，请求二审法院查明事实，依法改判驳回服饰厂的诉讼请求。

被上诉人服饰厂辩称：1、涉案工程的地基基础等质量问题是在2009年的司法鉴定中反映出来的，按照法律规定，承包人应在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担责任，因此服饰厂主张权利未超过诉讼时效。2、服饰厂向有关部门申领了施工许可证，由于建筑公司未提供施工单位的相关资料，致使有关部门没有发证。按照规定，施工单位对建设工程的质量负责，必须按工程设计图纸和施工技术标准施工，对建筑材料、构配件和商品混凝土进行检验，未经检验或检验不合格的不得使用。因此，确保工程质量是建筑公司的法定义务，不是发包人或监管单位的义务。3、鉴定单位的鉴定结论是完全正确的，涉案工程不仅是混凝土强度未达到设计要求，还存在二层面板结构层厚度未达到设计要求，存在安全隐患。4、涉案工程存在质量问题的责任在建筑公司，鉴定费用应由建筑公司承担。5、双方合同中明确约定开具发票，一审判决正确。6、一审判决上诉人将涉案工程修复到合格，就是要达到设计要求，具有强制执行力。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。

双方当事人对原审查明事实均无异议，本院予以确认。

二审中，建筑公司提供了2004年10月26日的工程决算清单，证明在此之前工程已交付使用，服饰厂提起诉讼已超过诉讼时效。服饰厂对该证据的真实性无异议，但认为该证据不能证明建筑公司的主张。服饰厂提供了申领施工许可证的相关材料及缴费凭证，证明服饰厂已申领许可证，是因建筑公司未提供相关材料，导致主管部门未颁发施工许可证。建筑公司对该证据的真实性无异议。但认为该证据不能证明是建筑公司的原因而未能领取施工许可证。

上述事实由工程决算清单、无锡市惠山区建设工程交易管理中心办文单、缴费凭证及双方当事人的陈述等在卷佐证。

本院认为，服饰厂与建筑公司签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应为有效，双方应当按照合同约定履行各自的义务。按照合同约定全面完成工程，并保证工程质量符合设计要求及强制性质量规范是施工单位履行施工合同的主要义务。涉案工程经鉴定存在严重质量问题，施工单位建筑公司应当承担责任。至于服饰厂未领取施工许可证的问题，服饰厂提供了相关的申领手续及缴费凭证，以证明未能领取施工许可证的原因是建筑公司未提供相关资料，建筑公司对此不予认可，由于双方均无其他证据证明各自的主张，因此无法查明施工许可证未领取的原因。但是，未领取施工证进行施工的行为应由主管部门进行处理，施工单位既然已经进行了施工，则应当对工程质量负责，不能将工程质量问题归咎于发包方是否领取施工许可证与有无委派监理，因此，应当由建筑公司对工程质量问题承担责任。关于诉讼时效，服饰厂在通过司法鉴定后发现工程的主体结构存在质量问题，故其主张权利未超过诉讼时效。关于鉴定费，由于工程质量是施工单位的原因造成，故鉴定费应当由建筑公司负担。关于开具发票的问题，因双方在建设工程施工合同中约定“承包方提供正规建筑发票给发包方”，因此开具工程款发票属于合同义务，服饰厂可以按照合同约定要求建筑公司履行开具发票的义务，原审判决正确。

关于原审判决主文第一项“建筑公司于判决生效后将服饰厂服装车间、综合楼修复到合格”是否具有强制执行力的问题，经审查，该项判决内容缺少具体的修复期限，应予变更。本院综合考虑工程质量问题的严重性及修复过程中可能产生的情况等因素，并以原合同工期作为参照，酌情确定工程质量问题的修复期限为90天。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决如下：

一、维持无锡市惠山区人民法院（2010）惠阳民初字第X号民事判决主文第二、三项及诉讼费负担部分；

二、变更无锡市惠山区人民法院（2010）惠阳民初字第X号民事判决主文第一项为“建筑公司于本判决发生法律效力之日起90日内将服饰厂的服装车间、综合楼修复至合格。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费2120元，由上诉人建筑公司负担。

本判决为终审判决。

审判长吕杰明

代理审判员缪凌

代理审判员王正和

二○一一年九月十三日

书记员景鑫