上诉人(原审被告)姚某甲，男，汉族，X年X月X日生。
委托代理人李某某，男，汉族，X年X月X日生。
被上诉人（原审原告）柴某某，女，汉族，X年X月X日生。
委托代理人姚某乙，男，汉族，X年X月X日生。
委托代理人刘宏斌，巩义市148法律服务所法律工作者。
上诉人姚某甲因与被上诉人柴某某生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2009）巩民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审查明，2007年7月16日下午，原告柴某某在上街购物途经被告姚某甲家门口时，被告饲养的狗从家中蹿出，咬住原告腿部，原告因受惊吓躲闪不及，墩倒在地。当时被告之妻张淑桃搀扶原告回家，并付给其现金100元，因原告感觉右腿疼痛，即被送往巩义市鲁庄卫生院治疗，该院对原告做了右腿X线光片检查后，告知原告右腿未见异常情况，之后原告即回家休养，并继续在该院诊疗；因治疗效果不佳，右腿疼痛加剧，原告于2007年8月9日前往巩义市中医院检查，该院诊断原告的病情为右股骨颈陈旧性骨折。原告于当日入住该院治疗，并于2007年8月15日在该院做了人工股骨头置换术，术后于2007年9月3日出院。原告共住院治疗26天，花费医疗费x.02元。原告住院期间由二人护理，参照原告的护理级别（II级）及巩义市护工工资标准，原告住院期间的护理费为780元。原告出院时，医嘱20天后才能下床适度活动，该期间的护理费，该院酌定为300元。原告住院期间的伙食补助费、营养费均按每天10元计算，均为260元。根据原告的治疗情况，该院酌定原告因看病支出的交通费为300元。2007年9月6日，原告之子姚某乙委托郑州衡星法医临床司法鉴定所对原告的伤情进行了司法鉴定，该所于2007年9月9日作出郑衡司鉴所[2007]临鉴字第X号司法鉴定书，鉴定结论认为原告的伤残等级为七级，原告支付鉴定费620元。参照上一年度农村居民人均纯收入3261.03元的标准，原告的残疾赔偿金为x.59元。原告在住院治疗期间，原告之子姚某乙曾通过打电话、与中间人协商以及直接登门等方式，与被告协商赔偿事宜，虽未达成一致，但被告对于姚某乙提出的原告被被告饲养的狗咬伤的事实予以默认，没有作出明确否认的意思表示。原告提供了相关的录音资料。被告在诉讼过程中提出其饲养的狗不可能咬伤原告，并提供了证人王自利、祖长宾的证人证言，欲证明被告及其妻子在事发当日曾外出没在家，狗锁在家不可能出来咬伤原告。本案在审理过程中，针对原、被告对是否在2007年7月16日就造成了原告股骨颈骨折存在的争议，该院根据原告的申请，持原告分别在巩义市鲁庄卫生院和巩义市中医院拍的X线光片，先后咨询了巩义市中医院医生李某祖、翟松仁、张茂及巩义市人民医院骨三科主任贾延庆，他们从股骨颈骨折的临床一般情况、诊断和治疗原则，结合原告的伤情发表了意见。他们的意见概括为：老年人墩倒容易引起股骨颈骨折，有的病人虽已骨折，但通过拍片难以看清骨折，需要卧床体位固定，观察三周后，再拍片复查。通过对比原告先后所拍片子，比较符合原告在2007年7月16日就已经股骨颈骨折的情况。对于60岁以上的老人，只要股骨颈骨折，即使一开始就发现，也要置换股骨头，这是目前最佳治疗方案。因为股骨颈骨折本身比较难以愈合，骨折部位越靠头下，越难愈合。原告属于股骨颈头下骨折。
原审认为，通过对本案证据的综合分析，原告被被告饲养的狗咬后墩倒导致股骨颈骨折的事实应予认定。被告在事发后对该事实未予明确否认，而在诉讼过程中才予否认，明显违背常理。原告在受伤之初虽未被巩义市鲁庄卫生院确诊，但经该院调查，有关专家医生从股骨颈骨折的临床一般情况、诊断和治疗原则，结合原告的情况，得出了原告在2007年7月16日就已经股骨颈骨折，需行股骨头置换术的医学结论。该结论应予采纳。《中华人民共和国民法通则》第一百二十七条规定，“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”被告作为致伤原告动物的饲养人和管理人，不能证明咬伤原告系由原告或第三人的过错造成的，故应当承担民事责任，对原告因此所遭受的经济损失应予赔偿。因原告无固定工作和固定收入，且年龄已超过60周岁，故其要求被告赔偿误工费1705元的诉讼请求，该院不予支持。原告要求被告赔偿护理费500元、住院伙食补助费250元、营养费125元，均低于该院认定的数额，符合法律规定，故该院仅支持其请求部分。原告起诉要求被告赔偿交通费385元的数额过高，酌定支持300元，对高出部分，该院不予支持。综上所述，被告应赔偿原告医疗费x.02元、护理费500元、住院伙食补助费250元、营养费125元、交通费300元、残疾赔偿金x.59元，扣除被告之妻已给付原告的100元，共计x.61元；原告因此事故遭受精神损害，被告应当赔偿原告精神损害抚慰金。综合考虑过错程度、侵权行为造成的后果及巩义市平均生活水平，精神损害抚慰金该院酌定为5000元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百二十七条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告姚某甲于本判决生效之日起十日内赔偿原告柴某某损失三万九千五百五十三元六角一分；二、被告姚某甲于本判决生效之日起十日内赔偿原告柴某某精神损害抚慰金五千元；三、驳回原告柴某某的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费一千一百零二元，鉴定费六百二十元，共计一千七百二十二元，由原告柴某某负担一百零二元，由被告姚某甲负担一千六百二十元。
宣判后，姚某甲不服原审判决，向本院提起上诉称，本案没有充分的证据予以证明被上诉人的伤是上诉人饲养的狗咬伤并致股骨头骨折，一审认定事实是错误的。首先，被上诉人申请出庭的几位证人的证言没有直接表明或证人当场看见是上诉人家饲养的狗造成的。其次，被上诉人所提供的录音证据从证据的角度上来讲，并不符合作为证据的条件，原因是录音内容根本无法进行庭审质证，在一审审理过程中，该证据上诉人也没有进行质证。因此，录音证据不能作为认定本案事实的依据。再次，巩义市几位骨科专家医生的意见是否可以作为本案审判参考的依据。请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，重新审理本案并依法驳回被上诉人柴某某的诉请。二、案件受理费全部由被上诉人柴某某负担。
柴某某答辩称，被上诉人柴某某的伤是上诉人姚某甲家饲养的狗咬伤并致股骨头骨折，双方多次进行调解，因数额差异而未成。一审判决认定事实清楚，判决公正合法，上诉人姚某甲的上诉理由不成立，依法应驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为，2007年7月16日下午，柴某某被姚某甲家饲养的狗咬后受惊吓墩倒，导致右股骨颈骨折的事实应予认定。柴某某在受伤之初虽未被巩义市鲁庄卫生院确诊为股骨颈骨折，但经河南省巩义市人民法院调查咨询，有关专家医生从股骨颈骨折的临床一般情况、诊断和治疗原则，结合柴某某的情况，通过对比柴某某先后所拍片子，他们的意见概括为：比较符合柴某某在2007年7月16日就已经股骨颈骨折的事实。姚某甲作为致伤柴某某动物的饲养人和管理人，应当承担民事赔偿责任，对柴某某所遭受的经济损失应予赔偿。上诉人姚某甲的上诉理由不能成立，上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1102元，由上诉人姚某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长毕传武
审判员李某贤
审判员邹靖
二○○九年九月十日
代理书记员曾光
