原告新晃县X路新晃服务区李某某综合店，个体经营户，住新晃侗族自治县X镇X村十组。

负责人李某某，女，24岁。

委托代理人王某某，男，30岁。

委托代理人饶一军，湖南恒昌（略）事务所（略）。

被告刘某，女，28岁。

委托代理人杨某某，男，63岁。

原告新晃县X路新晃服务区李某某综合店（以下简称李某某综合店）诉被告刘某劳动争议纠纷一案，于2010年10月9日向本院提起诉讼，本院受理后，依法由审判员杨某经担任审判长，与审判员姚芳桥、人民陪审员杨某彬组成合议庭于2010年11月18日、12月23日进行公开开庭审理，书记员张波担任庭审记录。原告李某某综合店的委托代理人王某某、饶一军，被告刘某、委托代理人杨某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告李某某综合店诉称：新晃侗族自治县劳动争议仲裁委员会作出的晃劳仲案字（2010）第X号仲裁裁决书，适用法律法规和认定事实确有错误，具体理由：一、裁决书错误适用《劳动合同法》第82条的规定，该规定是指“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的应当向劳动者支付二倍的工资”，而仲裁裁决书适用《劳动合同法》第82条裁决由原告支付被告未签订书面劳动合同二倍工资为x.9元（从2008年5月21日至2010年6月共25个月的工资）是明显错误；二、仲裁裁决书错误认定是原告辞退被告缺乏法律依据，从而导致错误适用了《劳动法》第48条。因被告在当班时收钱不撕票以及多次串岗、离岗等行为严重违反服务区的规章制度，原告有权对当事人予以停职两个月查看处理，原告行为没有违反劳动法律规范，不应承担支付经济补偿金的责任；三、被告在职期间，没有加班未付加班工资或未补休的情况，服务区员工上班时间为8小时制，国家规定的节假日都在当月休假，当月没有休的下月补休，每月休假4天达到国家《劳动法》的规定，所以不存在支付被告加班工资9094元。综上所述，新晃侗族自治县劳动争议仲裁委员会作出的晃劳仲案字（2010）第X号仲裁裁决书适用法律、法规和认定事实错误，为维护原告的合法权益，向法院提起诉讼，请求判决撤销晃劳仲案字（2010）第X号仲裁裁决书，裁决的终局裁决部分和非终局裁决部分，本案的诉讼费由被告承担。

原告李某某综合店在举证期限内向本院提交如下证据：

1、邵怀新高速公路化雅休闲区考勤表1份（复印件27页），证实被告刘某2008年5月21日至2010年6月30日止，上班660天（其中2008年6月至2010年6月上班649天），公休100天，休法定假11天的事实；

2、工资表3份（复印件4页），证实原告给被告按月从2008年5月起至2010年6月止发工资共计人民币x.9元（其中2008年6月至2010年6月工资x.9元）的事实；

3、劳动合同1份（复印件1页），证实原、被告于2010年7月1日签订劳动合同，期限1年的事实。

4、原告的规章制度7份（复印件12页），证实原告制订员工奖惩、奖罚等7项规章制度的事实；

5、处分通报1份（1页），证实刘某任收银员期间违规操作，当班期间串岗多次，导致服务区财产流失，情节非常恶劣，给予刘某停职两个月查看处理，追其所有非法所得通报等事实；

6、收银员签到本5本，证实刘某上、下班时间分别为6时50分至15时整、15时40分至24时整、23时40分至8时整的事实；

7、“U盘”一个，证实刘某在当班期间串岗（监控录像）视频记录的事实；

8、餐厅酒水交接本1本，证实2010年6月27日多收30元未入帐的事实；

9、新晃侗族自治县劳动争议仲裁委员会晃劳仲案字（2010）X号仲裁裁决书1份，证实原、被告发生劳动争议经新晃侗族自治县劳动争议仲裁委员会裁决的事实。

被告刘某对原告李某某综合店提交的第1、2、3、6、7、9份证据没有异议，对第4、5、8份证据提出质疑，综合店的规章制度只是讲过没有公示；处分通报没有看到，只是接到电话通知我办理离职手续，之后也没有去办离职手续；餐厅酒水交接本记载有意见，多了30元没有入帐，当时已经给餐厅主管汇报了，不存在私吞30元，只是工作上失误。

被告刘某辩称：新晃侗族自治县劳动争议仲裁委员会作出的晃劳仲案字（2010）第X号裁决书，事实清楚，引用法律正确，裁决公正，原告向法院提起诉讼，纯属有意刁难，故意拖延兑付时间，损害被告的切身利益，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。

被告刘某在举证期限内向本院提交如下证据：

1、关于职工全年月平均工作时间和工资折算的问题的通知[劳社部发（2008）X号]1份（复印件1页），证实年工作日、月工作日和日工资的计算方法依据的事实；

2、工资表1份（复印件3页），证实原告李某某综合店按月发给被告刘某2008年5月至2010年6月工资的事实；

3、新晃侗族自治县劳动争议仲裁委员会庭审笔录（第一次）1份（复印6页），证实原、被告在新晃侗族自治县劳动争议仲裁庭中双方陈述案件事实的事实。

原告李某某综合店对被告提交的第1份证据的真实性没有异议，但属部门规章与本案没有关联性；第2份工资表没有意见；第3份仲裁庭的庭审记录的真实性没有意见，对本案没有多大的作用。

对原、被告所举证据，本院认证如下：

1、原、被告双方共同提交的工资表均无异议，本院予以确认；被告对原告提交的第1份考勤表、第3份劳动合同、第6份收银员签到本、第7份“U盘”录像视频、第9份仲裁裁决书无异议，本院予以确认。

2、原告对被告提交的第1份证据对其真实性没有异议，称与本案无关联性，本院认为，被告提供的是劳动和社会保障部根据国务院《全国年节及纪念日放假办法》的规定，为统一规范职工全年月平均工作时间和工资折算问题发出的通知，本案为劳动争议纠纷所涉及案件的事实如何计算平均工作时间和工资折算问题的标准，与本案相关联，本院予以确认；原告对被告提交的第3份证据真实性没有异议，对仲裁庭庭审记录提出质疑，认为对本案没有多大的作用，原、被告就劳动争议进行仲裁，庭审笔录是记录双方当事人对案件事实的陈述，所记录内容经双方签名认可的所记录事实，本院予以确认。

3、被告对原告提交的第4份证据原告制订的各项规章制度提出质疑称：没有公示，只是在开会讲过，员工条例看到过，第5份处分通报没有发给本人签收，处分通报内容未告知本人，只是原告的管理人员电话通知办理离职手续才知道，第8份餐厅酒水交接本多收30元未入帐，只是一时疏忽，少撕票（餐票）当天告知餐厅主管。关于被告对原告提交第4、5、8份证据提出质疑，本院认为，原告属个体私营企业，制定各项规章制度规范员工行为，员工应当遵守，被告多次串岗，多收30元未入帐，违反收银员管理的规定作出处分通报，该处分通报，没有送达本人签收，对被告不具有约束力，因此，对原告上述第4份证据予以确认，第5、8份关于被告在上班期间多次串岗的事实予以确认，被告多收30元未入帐，原告提供的餐厅酒水交接本未能证明被告多收30元未入帐的事实，此证据不予以采信。

本院通过对证据的分析认定及庭审调查，查明如下事实：

原告李某某综合店主要经营散装食品、烟、小百货、餐饮服务，实行三班全日用工制，每班工作八小时。2008年5月21日原告招聘被告到原告李某某综合店餐饮部从事收银工作，工作时间分别为6时50分至15时整、15时40分至24时整、23时40分至8时整，每班均超过八小时。在2008年5月21日至2010年6月30日期间共计771天共二十五个月零十一天，原告未与被告订立书面劳动合同，被告在25个月当中，出勤（日）660天，公休100天，休法定假11天。原告根据被告月出勤天数支付被告工资，被告按月出勤完成工作任务，原告发给被告2008年7、8、9、10四个月月奖50元，2008年11月份以后每月发全勤奖50元。2010年6月27日20时37分来了两位客人到餐厅就餐，两位客人付款100元，因被告不在收银台，给餐厅服务员龙艳珍，龙艳珍收下100元押在吧台上，被告来到吧台后将100元放进吧台抽屉里没有撕票（15元一张，共二张餐票）服务员龙艳珍提醒被告还应找客人70元，客人用餐后，被告退回客人70元，造成当日钱帐不对，30元未入帐，被告当日向当班的管理人员张静汇报了此事。2010年7月1日，原告与被告订立书面劳动合同，合同期限1年（即2010年7月1日至2011年7月1日止），合同约定原、被告双方的权利和义务及违约责任。合同约定工作内容和工作时间，被告担任收银员工作，工作时间每周40小时，每日工作8小时，如有加班，加班费计入工资中。合同约定劳动合同的解除以及终止条款，在合同期内，乙方因个人原因不能胜任本职工作，经过培训或调整工作仍不能胜任工作的，或因甲方经营方式调整或经营发生严重困难的，甲方可以解除合同，辞退乙方，但应提前三十日以书面形式通知乙方；乙方如向甲方提供虚假应聘个人资料和信息，或严重违反甲方劳动纪律、员工手册和规章制度，或严重失职给单位造成重大损失的，甲方有权随时解除劳动合同，并有权要求乙方承担相应的赔偿责任。劳动合同签订后，原告未调整被告工作岗位，继续从事收银员工作。2010年7月6日，原告以被告收银员刘某在任职期间违规操作，当班期间串岗多次，导致服务区财产流失，情节非常恶劣，按照相关制度规定，作出给刘某停职两个月查看处理，追缴其所有非法所得的处分通报，2010年7月27日，原告通知被告办理辞退手续。2010年9月，被告以原告无故辞退，向新晃侗族自治县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告为被告缴纳社会保险费，未签订劳动合同支付二倍工资以及解除劳动合同支付经济补偿金补发加班工资。2010年9月25日新晃侗族自治县劳动争议仲裁委员会作出晃劳仲案字（2010）第X号仲裁裁决书，裁决：一、终局裁决部分：1、被申请人（原告）为申请人（被告）缴纳2008年5月21日至2010年7月27日存续劳动关系期间的基本养老保险费的单位部分，2、被申请人（原告）支付申请人（被告）经济补偿金1989.6元；二、非终局裁决部分：1、被申请人（原告）支付申请人（被告）未签订劳动合同的二倍工资x.9元，2、被申请人（原告）支付申请人（被告）加班工资9094元。原告不服，于2010年10月9日向本院提起诉讼，要求判决撤销晃劳仲案字（2010）第X号仲裁裁决书，裁决的终局裁决部分和非终局裁决部分，本案的诉讼费由被告承担。

本院认为：劳动合同是劳动者与用人单位确认劳动关系，明确双方权利和义务的协议，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，并应当订立书面劳动合同。本案通过庭审查明，根据原、被告提交的工资表、考勤表等证据显示有基本工资等内容，符合劳动关系的特征，故对原、被告双方存在劳动关系的事实，本院予以确认。原告作为用人单位从2008年5月21日至2010年6月30日未与被告签订劳动合同，不按国家规定给被告办理和缴纳社会基本养老保险金，违反《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，原告应为被告缴纳社会基本老保险金；原告以被告违反原告李某某综合店收银处现金管理制度及奖惩、惩罚条例，工作期间多次串岗，导致服务区财产流失，情节非常恶劣，多收30元不入帐辞退被告并解除劳动合同，不支付经济补偿金的诉讼请求，庭审中，原告未提供因被告多次串岗导致服务区财产流失证据，被告虽然未及时撕餐票导致人民币30元未入帐，但被告发现出错并报告当班的管理人员，被告主观不是故意，对被告疏忽大意，原告可以提出批评教育，但原告以上述理由辞退被告不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同”的规定，因原告单方解除与被告的劳动合同，原告不支付经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。原告应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”和第三款：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，被告在原告处工作二年零一个月，原告应补偿被告二个月工资的经济补偿金1591.72元[即（801.78+805.2+783+781.6+778.6+777.1+860.7+760.3+764.2+786.4+832.7+818.8）÷12×2=1591.72元]；因原告没有与被告签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，应当向被告每月支付二倍的工资x元（即从2008年6月21日至2009年4月21日止期间11个月的每月工资二倍），被告已领取了11个月工资，原告应再支付被告11个月工资8053元；原告不承担支付被告加班工资，称被告在原告处上班时间为8小时制，每月4天的休假时间达到国家《劳动法》规定的休假假期，每月还发2天假期工资，不存在支付加班工资9094元，本院认为，原告每月发2天的假期工资给被告，根据原告提供工资表证明属于出勤奖，该奖的性质不属加班的劳动工资报酬，原告属于全日制用工，每班八小时，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十四小时的工作制度。根据劳动和社会保障部2008年1月发布的[劳社部发（2008）X号]《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，工作时间的计算：年工作日为365天—104天（休息日）—11天（法定节假日）=250天；月工作日：250天÷12月=20.83天/月。被告在原告处每月工作在22天以上已超过每月出勤20.83天，原告不支付被告加班工资的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。加班工资应按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款（二）项规定，由加班天数乘以每日工资乘以百分之二百计算，应支付加班工资7560.98元[（出勤天数649天—（25个月×20.83天/月）=128.25天（加班天数）；日工资：x.9元（25个月工资之和）÷649天=29.48元/日；128.25天（日）×29.48元/日×200%=7560.98元）]。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款（二）项、第七十二条，《中华人民共和国劳动法合同法》第四十七条、第八十二条，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，判决如下：

一、原告新晃县X路新晃服务区李某某综合店于本判决生效后10日内给被告刘某补缴自2008年5月21日至2010年7月27日存续劳动关系期间的基本养老保险费的单位部分，具体数额以社保经办机构核算为准，其中个人部分由被告刘某自行承担；

二、由原告新晃县X路新晃服务区李某某综合店支付被告刘某2个月的经济补偿金1591.72元；

三、由原告新晃县X路新晃服务区李某某综合店支付被告刘某11个月个的工资8053元；

四、由原告新晃县X路新晃服务区李某某综合店支付被告刘某加班工资7560.98元；

以上二、三、四项合计x.72元，限原告新晃县X路新晃服务区李某某综合店在本判决生效后10日内向被告刘某付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费10元，由原告新晃县X路新晃服务区李某某综合店负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。

审判长杨某经

审判员姚芳桥

人民陪审员杨某彬

二０一０年十二月二十三日

书记员张波