上诉人(原审原告)林某。
委托代理人肖某萍，上海市捷华律师事务所律师。
委托代理人叶颂韶，浙江海泰律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)宝厦集团有限公司。
法定代表人马某某，总经理。
委托代理人周庭发，中豪律师集团(上海)事务所律师。
上诉人林某因与被上诉人宝厦集团有限公司(以下简称宝厦公司)民间借贷纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2008)宝民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年4月21日公开开庭审理了本案。上诉人林某的委托代理人肖某萍、叶颂韶，被上诉人宝厦公司的委托代理人周庭发出庭应诉。本案现已审理终结。
林某一审起诉称：被告的宁波华汇服饰有限公司工程项目经理部(以下简称华汇项目部)分别于2007年1月19日、1月26日、2月9日向原告借款人民币16万元(以下币种均为人民币)、30万元、50万元，合计96万元，其中16万元、30万元以现金交付，50万元分两次以金额为24万元及26万元的支票方式交付。华汇项目部借款系用于支付项目开支，借款后，被告从未向原告归还借款或者支付利息。故原告诉至法院，请求判令被告归还借款96万元、支付上述借款自出借之日起至判决生效之日止按照银行同期贷款利率四倍计算的利息、同时承担本案的诉讼费。
宝厦公司一审辩称：被告从未向原告借款，原告也从未将所涉款项交付被告，原告无法证明款项是用于华汇工程项目。首先，借款协议有瑕疵，是事后补签的，证明原告与协议、借条的签字人陈甲之间恶意串通，意图将个人的债务纠纷转嫁于企业。其次，借款交付的证据不足，原告称96万元中16万元及30万元是以现金方式交付陈甲、50万元是转账支付的，但关于16万元及30万元的交付过程陈甲与原告的陈述不一，而50万元的汇款人并非原告、收款人并非被告。再次，陈甲以被告名义向原告借款的理由不存在。被告在发现发包方拖欠工程款时，一方面会依据施工合同约定向业主催讨，另一方面承包部门负责人章某某也可以按程序向被告提出借款申请，不存在由陈甲出面向原告借款的理由。而且，原告作为华汇项目发包方的代表，当得知华汇项目部资金短缺时，不作为发包方向被告付款，而是以私人名义借款给陈甲，实在让人怀疑。所以，华汇项目部不走正常途径而是通过陈甲以高利贷方式向原告私人借款不符合常理。此外，陈甲并非被告员工，而是作为项目的中介人，原告对陈甲无权代表被告对外借款是明知的，因此该事实的行为后果只能由原告自负并向陈甲主张。被告找到陈甲制作了谈话笔录，也表明华汇项目部的方形章是应原告要求盖的，且盖章时项目已结束，该方形章仍保存在陈甲的父亲陈乙处。原告借款给陈甲后并未向其催讨，但这些借款陈甲表示本人是会归还的。另外，原告计算的利息过高而且涉及了复利的计算。故被告要求法院驳回原告的诉讼请求。
一审法院审理查明：
1、陈甲向原告出具的落款日期为2007年1月19日的欠条载明：“今欠林某人民币壹拾陆万元正.此据.”；出具落款日期为2007年1月26日、2月9日的借条，分别载明：“今借到林某现金叁拾万元整.〈x.00〉此据.本宗借款现金收到.”、“今收到林某借款人民币伍拾万元整.以支票方式支付到宁波古鄞州林某洋建材经营部.〈号码：x.x〉.月息肆分.此据.”。陈甲与原告另签订了落款日期为2007年5月29日的还款协议，协议载明了双方确认的借款金额及借款时间、方式、利息的约定，同时约定了还款时间。以上欠条、借条及还款协议落款处除由陈甲签字外，另加盖了华汇项目部的方形章。
2、被告与宁波华汇服饰有限公司(以下简称华汇公司)之间有建设工程施工合同关系，由被告承建华汇公司的厂房工程，被告方代表为章某某，华汇公司的代表为原告。
2004年6月23日华汇公司授权原告为华汇公司的全权代理人，代理华汇公司厂房工程的一切事宜。
2005年6月10日被告发文通知：华汇项目部负责人为陈甲、项目经理为陆玲。
3、2007年2月8日、2月9日，宁波森立工贸有限公司(以下简称森立公司)分别以支票形式向宁波市鄞州古林某洋建材经营部(以下简称华洋经营部)交付往来款26万元及24万元。其中2007年2月8日的支票存根由陈乙签名。2007年2月14日，被告向华洋经营部支付材料款60万元。
4、原告是森立公司的法定代表人。
5、原告与被告均表示不能提交陈甲的身份资料，现已无法联系到陈甲。
一审法院认为，本案争议焦点有二：一是陈甲的身份及被告项目部方形章的效力，二是原告有无向被告出借系争借款。
关于第一个争议焦点，一审法院认为，虽然被告辩称陈甲仅为“工地劳务人员”、“中介人”，但从被告的文件及庭审中被告的陈述来看，陈甲的身份系华汇项目部的负责人。至于双方存有争议的方形章，虽然被告辩称对该章的存在并不知情，但华汇项目部在作为施工单位与监理单位、建设单位交流时均使用过该方形章。被告虽然提出项目部使用的是“无签约权”的椭圆形章，但未举证证明椭圆形的章曾在华汇项目工程中使用；即使被告对此进行了举证，也不能以此否认被告项目部方形章的效力。故可认定该方形章曾由华汇项目部使用。
关于第二个争议焦点，一审法院认为，本案中，虽然原告出示了由陈甲签字并加盖了被告华汇项目方形章的欠条、借条以及事后签订的还款协议，但未举证证明已向被告交付借款的事实。第一，原告作为华汇公司该项目的代表签署了华汇公司与被告之间的合同，在明知陈甲的身份为华汇项目部负责人、方形章代表的是华汇项目部的情况下，在未见到被告对该项目部及陈甲的授权之前，理应知道陈甲及方形章无权代表华汇项目部或者被告对外借款。假设华汇项目部资金缺乏，陈甲作为项目部的负责人，不向被告申请资金，反而在被告未授权的情况下以项目部的名义对外借款也不符合常理。第二、原告出借的款项中46万元现金由陈甲个人收取，其余50万元则均以森立公司的支票支付到了华洋经营部(陈甲称该经营部由其父亲陈乙经营)的账户，这样的借款过程显然不符合两个单位之间的借款流程与规范，也超出了陈甲作为项目负责人的权限。在此种情况下，原告需要举证证明上述款项进入了被告的账户或者由被告实际使用。虽然陈甲在被告与其的谈话笔录中表示款项用于华汇公司的工程，但始终未提供证据，故对此主张原告亦负有进一步举证的责任。另外，支票部分是从森立公司支付到华洋经营部的，并非直接与原、被告相关。虽然从出借人的角度出发，森立公司已确认该款由其法定代表人即原告所有，但从收款人的角度出发，华洋经营部与被告各自独立，原告认为华洋经营部有权代表被告收取借款，同样应举证证明。原告提交了被告向华洋经营部付款的凭证，但证据上载明的付款性质为材料款而非工程款，并且该笔付款的时间在原告向华洋经营部付款之后，故在此之前原告就认为被告的工程款均经过华洋经营部账户的理由不足。况且，早在2006年9月期间，华汇公司向原告借款200万元后以工程款的形式支付给被告，进入的也是被告的公司账户，原告作为华汇公司项目部代表，对此应为明知。第三，在陈甲的笔录中，陈甲表示出具借条时并不愿意加盖华汇项目部章、愿由自己向原告归还借款，如果陈甲仅是被告向原告借款的经办人，其自愿还款的表示显然违背常理。综上，无法认定原告向被告出借了系争款项。借款合同作为实践性合同，主张合同权利存在的一方除了应当证明借条、欠条或者借款协议的存在外，还需证明出借方已实际向借款方交付了借款的事实。原告现有的证据尚不能证明原告实际向被告出借了系争款项，故对其诉讼请求难以支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：对原告林某的诉讼请求均不予支持。
一审判决后，林某不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持原告一审诉讼请求。上诉人林某的主要上诉理由是：陈甲为华汇项目部负责人，在工程施工出现资金短缺时，向上诉人拆借资金，在向上诉人出具借条及还款协议时，应上诉人的要求加盖项目部经理章，符合表见代理的法定要件。上诉人分次以现金及支票转帐形式支付借款，均有相应证据予以证明，上诉人支付对应借款的事实明确，符合民间借贷的特点。
被上诉人宝厦公司辩称：首先，上诉人对陈甲无权代表被上诉人是明知的。上诉人当时是华汇公司的全权代表，完全知道在项目中能代表被上诉人的人员和权限，所谓“陈甲的行为构成表见代理”的说法不能成立。其次，上诉人借款给陈甲的理由不能成立。本案中，被上诉人和华汇公司有合法有效的建设工程承包合同关系，无论项目资金短缺的原因是什么，都不应通过风险较大的民间借贷方式来融资。再次，本案的焦点并非陈甲的行为是否构成表见代理，而是上诉人诉称的款项是否实际交付。上诉人对此的陈述明显不合情理。综上，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案中，虽然上诉人出示了由陈甲签字并加盖了被上诉人华汇项目方形章的欠条、借条以及还款协议，但现有证据尚难证明陈甲是代表华汇项目部向上诉人借款，也不能证明上诉人已将出借的款项交付至被上诉人处。一审法院对此说理充分、论证有据，本院表示赞同，不再赘述。至于上诉人提到的陈甲的行为符合表见代理的要件，本院认为，陈甲作为华汇项目部负责人，在处理日常事务时，在一定权限内确能代表项目部。但当其行为涉及为被上诉人施加重大义务(如本案上诉人主张的对外借款且利息明显偏高)时，则应要求作为相对人的上诉人具有较高的注意和审查义务，以查明陈甲能否代表被上诉人。事实上，上诉人明知实际代表华汇项目部的另有其人，却未征求其意见而直接与陈甲就借款事宜发生联系，这种情况下难以善意第三人的身份主张表见代理。故上诉人的上诉理由不能成立。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币19,200元，由上诉人林某负担。
本判决为终审判决。
审判长李国泉
审判员袁秀挺
代理审判员何渊
书记员李晶晶
