原告上海市某建筑有限公司

法定代表人朱某某，董事长

委托代理人梁之，上海市中原律师事务所律师

委托代理人郑某，原告工作人员

被告上海某房地产开发有限公司

法定代表人宋某，总经理

委托代理人孙放，上海市恒业律师事务所律师

委托代理人杜锋，上海市恒业律师事务所律师

原告上海市某建筑有限公司（以下简称某公司）与被告上海某房地产开发有限公司（以下简称某公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后,依法由审判员吴煜独任审判,公开开庭进行了审理。原告某公司的委托代理人梁之、郑、被告某公司的委托代理人杜锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告某公司诉称，原、被告于2001年10月30日就本市X路X号（有的材料表述为某路X号）某大厦建设工程项目签署《某大厦工程施工总承包合同》。2004年3月10日，原、被告又签订了《某大厦工程施工合同补充协议书》，其中就付款问题约定：竣工当月经投资监理审核后累计支付至审核x%，待竣工审计完成后一个月内（送审条件不具备除外）支付x(%，剩余3％保修金在原告向被告提供上海银行出具的履约保函（履约保函开具期限为二年）作为担保的情况下，可直接支付给原告。2005年1月20日，原、被告双方就增加幕墙、精装饰工程的内容又签订《补充协议书》一份，约定工程款的支付方式参照前述的《某大厦工程施工合同补充协议书》。2007年8月6日工程经验收并交付被告，双方明确某大厦质保期自2007年8月7日开始计算。因被告未按补充协议的约定支付工程款，故被告也无法要求原告向其提供保修金的履约保函，但双方关于保修金二年担保期限的约定并未变更。经审价，原告施工的总工程造价为人民币x元，质量保修金为结算造价的3％即x.61元。被告已经支付除质量保修金之外的工程款。2009年8月，双方约定的质量保修金返还的期限届满，但被告未将质量保修金x.61元支付给原告。原告经催讨未果，故向法院起诉，请求法院判令被告向原告支付质量保修金x.61元；判令被告向原告支付上述质量保修金逾期支付的利息（自2009年8月20日起算至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计）。

原告某公司提供下列证据：

1、中标通知书、某大厦工程施工总承包合同；2、某大厦工程施工合同补充协议书；3、补充协议书；4、验收程序表、竣工验收组名单、签到表；5、会议纪要；6、结算审价报告、工程审价审定单；7、工程款收取明细表、确认函；8、原告给被告的催款函及被告贷款银行给原告的回函。

被告某公司辩称，对原、被告之间的数份合同和工程总造价金额及应付的质量保修金金额的事实均无异议，但认为某大厦作为在建工程项目已经于2009年11月2日被上海市第二中级人民法院拍卖，并由案外人上海某置业有限公司拍得。根据拍卖特别规定第九条“拍卖标的所欠工程款项，由买受人一并承受并自行处理”，故原告就质量保修金的支付应向案外人主张，不应再向被告主张。另外，关于保修期的期限，原、被告在合同中未作过明确约定，原告按照2年计算缺乏事实依据；关于是否存在违约的问题，某大厦的房地产项目在被拍卖前长期处于被法院冻结状态，且是被告主要财产，故合同后期的履约情况不是被告主观上能决定的，被告不存在违约行为，不应承担违约责任。请求驳回原告的诉讼请求。

被告某公司提供下列证据：

1、上海市第二中级人民法院执行裁定书；2、拍卖须知、拍卖标的概况、拍卖特别规定等资料。

经质证，被告某公司对原告某公司提供的证据1、2、3真实性没有异议，对证据4因无原件核对，真实性无法确认，但单项竣工验收事实存在，对证据5、6、7真实性没有异议，对证据8中原告给被告的函表示没有收到过，对被告贷款银行给原告的那份回函表示无法确认。

原告某公司对被告某公司提供的证据1真实性不表异议，但认为该裁定并未认定被告的所有债务均由上海某置业有限公司承担，对证据2认为真实性无法确认，未见上海某置业有限公司在拍卖特别规定和承诺书落款中盖章，另合同债务转移应当经债权人同意，故拍卖特别规定对原告也不发生法律效力，被告返还工程质保金的义务不能免除。

经审理查明，原、被告就涉案的某大厦工程土建、安装、室外总体及部分装饰等施工内容于2001年10月30日签订《某大厦工程施工总承包合同》，该合同条款分为三部分：协议书、通用条款和专用条款。同日，双方签订《某大厦工程协议书》，其中第8条约定：竣工后三月内结算并支付除保修金3％外的全部工程款。2004年3月10日，原、被告签订《某大厦工程施工合同补充协议书》，其中第四条工程款支付方式调整为内容中的第3项约定：竣工当月经投资监理审核后累计支付至审核x%，待竣工审计完成后一个月内（送审条件不具备除外）支付x@%，剩余3％保修金在原告向被告提供上海银行出具的履约保函（履约保函开具期限为二年）作为担保的情况下，可直接支付给原告。（注：该条款实际没有履行）2005年1月20日，原、被告又签订《补充协议书》，就某大厦项目幕墙、精装饰工程作了约定，其中工程款支付方式约定参照双方于2004年3月10日签订的《某大厦工程施工合同补充协议书》。

2007年8月6日，涉案工程经验收通过。同月13日，原、被告就某大厦竣工验收后保修期间内有关事项制作了《会议纪要》，明确：某大厦质保期自2007年8月7日开始计算，质保金按合同及补充协议约定履行。

原告施工的地下室结构工程总造价经审价为x元、地上结构、钢雨蓬、新增结构等土建工程总造价经审价为x元、建筑安装及装饰工程总造价为x元，共计x元。

另原、被告确认，被告已支付原告除质保金x.61元以外的其余工程款。

2008年1月18日，原告就质保金在2年保修期届满后14天内返还一事致函被告，被告方项目负责人史栋在该函上盖章并书写“同意按补充协议约定，质保金x.61元在质保期满按约定即予以支付”。

后因被告未向原告支付质保金，原告经催讨未果，遂于2010年3月10日诉至法院，请求判如所请。

另查明，被告开发建设的某大厦房地产项目因被告欠案外人债务被上海市第二中级人民法院拍卖，并已由案外人上海某置业有限公司拍得。

在被告提供的拍卖资料中，其中“黄某区X街坊某丘土地（某路X号）上房地产在建工程及相应土地使用权拍卖特别规定”第9条内容为“拍卖标的所欠工程款项，由买受人一并承受并自行处理”。

本院认为，关于质保金期限的争议，在原、被告双方于2004年3月10日签订的《某大厦工程施工合同补充协议书》中确实约定如原告提供由银行出具的为期二年的履约保函则被告可直接支付原告质保金；在原告于2008年1月18日给被告的函中，再次表明质保期为二年，被告也没有提出异议，故被告的行为可视为对质保期适用二年的期限是没有异议的，现被告以双方无明确约定质保期期限为由，不同意涉案工程的质保期为二年的观点，理由不能成立。关于被告是否仍应承担支付质保金的义务的争议，根据法律规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案中，被告主张的债务转移不符合法律规定的条件，被告作为合同相对方，对原告仍负有支付剩余工程款的义务。即使上海某置业有限公司存在承担被告所欠工程款项的承诺，该承诺也不能改变原告对被告享有的合同债权。故被告关于原告应向上海某置业有限公司主张质保金的主张，于法无据，本院依法不予支持。被告拖延支付质保金的事实存在，故原告要求被告支付质保金并承担利息的请求，本院依法应予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：

一、被告上海某房地产开发有限公司应于判决生效后十日内支付原告上海市某建筑有限公司工程质保金人民币x.61元；

二、被告上海某房地产开发有限公司应于判决生效后十日内支付原告上海市某建筑有限公司上述工程质保金逾期支付的利息（以人民币x.61元为计算本金，自2009年8月21日开始起算，算至法院判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计，以不超过本金为限）。

负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》某百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币x.80元，本案适用简易程序减半收取，计人民币x.40元，由被告上海某房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市某中级人民法院。

审判员吴煜

书记员焦明静