上诉人（原审被告）赵某某，男，汉族。
上诉人（原审被告）商丘市黄某养殖有限公司。
法定代理人赵某某，该公司经理。
二上诉人的委托代理贾保德、罗建卿，河南君盟（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告）张某某，男，汉族。
委托代理人赵某，河南杰瑞（略）事务所（略）。
上诉人赵某某、商丘黄某养殖有限公司（以下简称黄某公司）因与被上诉人张某某建设工程施工合同纠纷一案，张某某于2008年7月3日向商丘市梁园区人民法院起诉，请求判决被告支付工程款43万元及逾期付款利息，并判决被告赔偿停工及看护费用10万元。商丘市梁园区人民法院于2010年7月20日作出（2008）商梁民初字第X号判决。赵某某及黄某公司不服判决，向本院提出上诉。本院于2010年10月12日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵某某及黄某公司的委托代理人贾保德、罗建卿，被上诉人张某某的委托代理人赵某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2005年8月l0日，被告赵某某与原告张某某签订《建筑工程施工承包协议书》，将被告黄某公司所有的“刘老根休闲生态农庄”的土建工程承包给原告张某某组织施工。施工范围:1、农庄所有青石板路；2、服务区四合院。造价：道路每平方米48元，四合院每平方米428元;付款方法：施工一周内付工程总造价的20％,主体完成再付总造价的50％，工程结束验收合格付款95％，剩余5％作为质保金，待房屋使用一年无质量问题后付清；工期：8月20日开始施工，三个月内必须完全竣工，交付使用；违约责任：如逾期付款按月息1分计算。2005年12月主体工程完工，2006年1月2日原告张某某向被告黄某公司申请拨款，被告黄某公司李景新2006年1月5日在原告张某某的拨款申请书上签署“经工程监理按施工图质量要求验收合格后解决”。但被告方未进行验收、也未拨付款项，形成纠纷。
另查明：因被告方未对工程验收，自2006年1月至2007年12月，原告方派员在工地看护；2006年5月31日被告黄某公司的股东李景新在工地借原告张某某建筑材料水泥67袋、石子1.2方、4米方木9根，未注明用途与价款。诉讼中经原告申请，原审法院司法技术室组织对原告所建工程，委托经河南弘桥工程造价咨询有限公司进行评估，该公司作出《关于商丘市国家森林公园四合院的实际建筑面积和未完成项目的造价鉴定意见书∶四合院工程实际面积为1164.56平方米；按协议中每平方米428元计算，总价款为x.68元；现依据国家有关规定计算，整体工程项目造价为x.98元，平均每平方米1150.20元，未完成施工项目的造价为x.30元，求得应扣除未施工项目系数是0.x，应扣除未完成项目价款为x.30元×0.x=x.59元。被告赵某某在本案审理过程中，也曾提出对原告所承建的工程质量进行全面的质量鉴定，因被告方未缴纳鉴定费用致无法鉴定。黄某公司为独立法人。施工中已经支付原告工程款2万元。
另查明：河南省在岗职工平均工资2006年x元，2007年x元。
原审法院认为，原告张某某与被告赵某某所签“刘老根休闲生态农庄”的土建工程施工协议，因承包人（原告张某某）未取得建筑工程施工资质，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（一）项与《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，应认定无效；因赵某某系黄某公司股东、法定代表人，“刘老根休闲农庄”又为黄某公司所拥有，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，故原告列黄某公司为被告主体适格；因原告完成主体工程后，被告赵某某与被告黄某公司未按约定支付工程款，且经催告被告方两年多未对已完成工程组织验收，不验收则施工无法继续进行。故原告要求判令黄某公司给付施工款并赔偿损失，理由正当，予以支持。根据《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。又因原告仅完成主体工程，鉴定部门对未完工程参照国家有关规定平衡计算，不无道理。其中所欠工程款为x.68-x.59-x=x.09（元）；根据《解释》规定：对当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。但因所涉工程原告只完成主体部分，而没有完全竣工，原告也未提交工程交付文件，酌定自被告黄某公司李景新2006年1月5日在原告张某某的拨款申请书上签署意见之日起，按双方约定利率计算利息。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工……等损失和实际费用”的规定，因本案原告的看护损失，系被告未组织验收、不按照约定支付工程款而引发，因此，看护费等实际损失，原审法院也均予以支持。因原告未提交支付看护费的具体书证，原审法院酌情参照2006年、2007年河南省在岗职工平均工资，按两人自2006年1月计算至2007年12月：（x＋x）×2=x（元）。因2006年5月31日被告黄某公司的股东李景新在工地借原告张某某建筑材料，未注明用途与价款。原告要求黄某公司承担，证据不足；对原告该项诉讼请求以及超过已确认数额的部分，均不予支持。因被告赵某某以其个人名义与原告签订施工合同，答辩时赵某某又自认是个人行为，属被告自愿承担责任，故原告主张赵某某共同承担清偿责任，理由充分，予以支持。被告辩称合同有效，于法不合；辩称“工程明显存在质量问题”、“是原告拖延施工”，证据不足；辩称“没有验收结算”，因责任在被告，不能以此对抗原告所诉；辩称“被告已按时支付工程款”与事实不符。对上述辩称，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百八十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第二项之规定，判决：一、被告赵某某、黄某公司支付原告张某某施工款x.09元及利息（利息2006年1月5日起至付清之日止，按月利率1％计算至付清之日止）；二、被告赵某某、黄某公司支付原告工程看护费x元；上述第二、第三项给付义务，限于判决书生效之日起10日内履行完毕。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告张某某的其他诉讼请求。一审案件受理费9100元，原告负担2030元，被告黄某公司负担7070元；财产保全费3520元，由被告赵某某负担。
上诉人赵某某、黄某公司不服原审判决，上诉称：1、上诉人与被上诉人之间所签《建筑工程施工承包协议书》合法有效，被上诉人在工程没有竣工验收且没有依照合同约定履行全部工程业务的情况下，无权要求上诉人支付工程款；2、被上诉人与上诉人在合同中约定，允许上诉人拖欠工程款，且该约定是双方当事人真实的意思表示，不违反法律规定。所以在被上诉人没有按期拨付工程款时，被上诉人单方终止合同，是违约行为；3、按照《中华人民共和国合同法》第93条、第94条之规定，被上诉人无权中止或解除合同，只能向上诉人追究的违约责任是延期付款的利息；4、被上诉人干的半拉子工程没有看护的必要，其所称的看护费，是被上诉人有意对损失的扩大，与上诉人无关；五、本案中的工程不符合工程的验收条件，不存在因上诉人未对工程验收。因此，原审法院认定事实不清。请求撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人张某某辩称：1、合同明确约定支付工程款的期限，即开工一周内支付20%；2、上诉人称合同约定允许上诉人逾期支付工程款是对合同的曲解，明显违反公平原则；3、上诉人在主体工程完工之后只支付2万元，是对被上诉人的欺骗；4、半拉子工程更需要看护；5、一审已经查明有申请验收的报告。请求驳回上诉，维持原判。
根据上述诉辩意见，本院归纳双方的争议焦点为：一、双方签订的建设施工合同是否有效；二、原审判决上诉人支付被上诉人x.09元工程款及利息和看护费x元有无法律和事实依据。
上诉人及被上诉人在二审中均未提供新的证据。
经本院审理查明的事实与原审一致。
本院认为，张某某未取得取得建筑工程施工资质，依据《解释》第一条第（一）项之规定，上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同无效。根照《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。在被上诉人施工过程中，上诉人未按照约定在被上诉人施工后一周内支付被上诉人工程总造价20%的工程款，在被上诉人完成主体工程后，上诉人既不对已完成工程进行验收，也不按约定支付工程款，该行为直接导致被上诉人无法对该工程继续进行施工，故原审法院依据鉴定部门对未完工程参照国家有关规定平衡计算的方法，判决上诉人支付被上诉人x.09元工程款及利息，符合法律规定。在上诉人不按照合同支付工程款的情况下，被上诉人有权停止施工，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十四条：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工……等损失和实际费用”的规定，虽然上诉人的行为导致被上诉人对该未完工程花费了部分看护费用，但在上诉人的行为表明不再履行合同的情况下，被上诉人一直没有撤离施工现场，造成了损失的扩大，原审法院判令上诉人支付被上诉人工程看护费x元欠妥，本院酌定上诉人应支付被上诉人看护费x元。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据充分，但判决上诉人支付的工地看护费过高，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持商丘市梁园区人民法院（2008）商梁民初字第X号判决第一、三项；
二、变更商丘市梁园区人民法院（2008）商梁民初字第X号判决第二项为：上诉人赵某某、商丘市黄某养殖有限公司支付被上诉人张某某工程看护费x元；
上述给付义务，限上诉人赵某某、商丘市黄某养殖有限公司于本判决书生效之日起十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费x元，上诉人赵某某、商丘市黄某养殖有限公司负担7000元，被上诉人张某某负担2100元；财产保全费3520元，由上诉人赵某某、商丘市黄某养殖有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长程功才
审判员黄某志
审判员刘一宇
二○一一年一月四日
书记员豆春艳
