上诉人（原审被告）：漯河市兴业广告有限公司，住所地：漯河市郾城区X路X路交叉口。

法定代表人：张某某，该公司经理。

委托代理人：刘珂，河南长风（略）事务所（略）。

被上诉人（原审原告）：魏某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），系召陵区美乐迪醋吧经营人。

委托代理人：张世显，漯河市郾城区X街道法律服务所（略）。

上诉人漯河市兴业广告有限公司（以下简称兴业广告公司）因与被上诉人魏某合同纠纷一案，不服漯河市源汇区人民法院（2010）源民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人兴业广告公司的委托代理人刘珂，被上诉人魏某及其委托代理人张世显到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2009年7月6日，原告魏某和被告兴业广告公司签订一份兴业出租车灯箱广告发布业务合同。其中约定：在2009年7月15日至11月15日期间发布出租车广告；合同签订后先付5000元定金，3000元代金券。广告张贴完毕后再付清广告费用金额7000元等。签订合同当日，被告兴业广告公司收到原告广告定金5000元。同年8月1日，甲方魏某代表美乐迪醋吧和乙方兴业广告公司又签订一份补充协议。该协议约定：1、因乙方张贴广告未按甲方要求，乙方增加五十辆广告车作为赔偿。2、如甲方发现乙方车辆（共二百五十辆）出现切割、毁损、变形等问题，甲方每发现一辆，乙方将增加广告张贴车两辆作为赔偿。3、如乙方在一周内不能为甲方增加有问题的广告车。乙方赔偿甲方违约金3000元整。4、广告张贴时间为2009.8.1-2010.1.1，车辆共250辆，总费用x元已结清。5、本补充协议自签字之日起生效。随后原告认为被告未按合同约定履行义务，要求承担违约责任，双方争执无果，原告诉至我院。

原审另查明，2010年3月29日，漯河市源汇区赛远图文设计部（以下简称赛远设计部）出具一份证明“兴业广告公司为美乐迪KTV在我公司制作出租车后窗广告画258份，尺寸105×33。”同年4月5日，漯河市腾达汽车出租有限公司（以下简称腾达公司）出具一份证明“兴业广告公司于2009年7月至2010年1月，在我公司250辆出租车为美乐迪做后窗广告。”腾达公司并提供一批广告张贴登记表。

原审再查明，原告提供一张光盘，上面显示有若干出租车没有张贴广告。被告兴业广告公司提供58张照片，证明有58辆出租车已张贴广告。

原审法院认为，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。美乐迪醋吧是个体经营，魏某是登记的业主，魏某自然为本案原告，被告对此无异议，法院予以确认。依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告魏某和被告兴业广告公司签订的广告业务发布合同及补充协议，符合法律规定，合法有效，具有法律约束力。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告已经按合同约定履行付款义务。被告兴业广告公司虽提供腾达公司的广告张贴登记表，但该表上面显示登记时间大多不完整；被告辩称张贴已经通知原告到场，原告予以否认，又无其他证据证实，不能证明兴业广告公司已按合同约定全面履行义务。原告虽提供一张光盘，上面显示有若干出租车没有张贴广告，因双方未明确约定具体的张贴车辆，故并不能自然证明被告未张贴广告。但结合被告提供的58辆照片及张贴登记，张贴事实存在，只能认定被告已经张贴58张车体广告。其余广告是否如约张贴，被告提供的证据没有形成证据链，法院对被告已经全部张贴的辩称，不予采信。酿成本案诉争，被告应负主要责任。被告属不完全履行合同，原告要求被告双倍赔偿，于法无据，法院不予支持。但被告兴业广告公司应承担相应的违约责任,退还未张贴广告的费用x元为宜。被告兴业广告公司无证据证实已如约在一周内已为原告增加有问题的广告车；被告应依据约定赔偿原告违约金3000元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十六条、《中国人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条及最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条之规定，判决：被告兴业广告公司在本判决生效后10日内偿付原告魏某人民币x元、赔偿违约金3000元；共计x元。驳回原告魏某其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费630元，被告兴业广告公司承担500元，原告魏某承担130元。

一审宣判后，兴业广告公司不服，向本院提起上诉称：1、一审程序违法。2010年1月份，被上诉人提交和上诉人收到的起诉状中写明，原告是美乐迪醋吧，企业负责人是魏某，具状人是美乐迪醋吧，这也就说明了提起诉讼的是美乐醋吧。虽然魏某是企业业主，但魏某是以其字号提起的诉讼，而一审判决原告却变成了魏某，一审法院存在擅自变更原告的事实；一审诉讼请求是要求上诉人支付订金x元，双倍返还3万元，但是判决上诉人退还广告费x元，诉判不符。2、一审认定事实错误，判决错误。上诉人收到被上诉人现金1万元，代金券2000元，共计x元。但一审判决错误的认定上诉人应返还的广告费用按x元的标准计算(x元÷250辆×(250-58)辆)，判令上诉人返还x元是错误的。一审认定上诉人赔偿违约金3000元，明显过高。上诉人已提交了证据证明履行了约定义务。3、上诉费用承担不合法、不公平，应当纠正。请求：撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人一审诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人魏某二审中辩称：原审认定事实清楚，程序合法。上诉人上诉的内容与原审中其自己答复的承诺不一致，有原审笔录在卷为证。上诉人误导了被上诉人，贴了250辆出租车没有被上诉人签字的手续，上诉人违约了。上诉人与被上诉人是合同关系，合同中有规定，上诉人没有证据证明其事实，大量事实证明，上诉人违反了合同法的规定，请求驳回上诉人的上诉请求。

二审经审理查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。

根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案争议的焦点为：1、广告总费用是多少；2、兴业广告公司是否违约，3000元违约金是否适当；3、原审法院程序是否违法；4、诉讼费用分担是否适当。

本院认为，1、2009年7月6日，上诉人兴业广告公司与被上诉人魏某签订广告发布业务合同，该合同第十一项约定：“合同签订后先付5000元定金，3000元代金券，广告张贴完毕后再付清广告费用余额7000元”。同日，兴业广告公司出具给魏某收到定金5000元的收条一份。后双方于同年8月1日签订补充协议，其第四项约定：“广告张贴时间为2009.8.1-2010.1.1，车辆共250辆，总费用壹万贰仟元已结清”。补充协议系对原合同的变更和补充，可以认定漯河市兴业广告有限公司共收取广告费用为x元。一审认定为x元错误，应予以纠正。2、当事人双方2009年8月1日签订的补充协议中还约定：“3、如乙方在一周内不能为甲方增加有问题的广告车，乙方赔偿甲方违约金三千元整。”上诉人提供了58辆出租车的照片和漯河市腾达汽车出租有限公司出具证明及所附的张贴登记表，证明了张贴事实存在，但是在该“广告张贴登记表”中，存在宏运、迎春、众诚等汽车出租公司的车辆，除了有出租车外，还有小公交，与双方合同约定不符，且漯河市腾达汽车出租有限公司出具的证明不能证明其他汽车出租公司车辆广告张贴情况。因此只能认定被告已经张贴58张车体广告，上诉人兴业广告公司违约，应赔偿被上诉人魏某损失9216元(x元÷250×(250-58)辆)，赔偿违约金3000元，两者共计x元。3、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第46条第一款规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。”原审判决书关于原告的信息中写明了魏某系美乐迪醋吧业主。一审庭审中，魏某将要求支付订金x元，双倍返还3万元的诉讼请求变更为“要求被告兴业广告公司双倍返还x元，广告费1.2万元，代金券3000元”，上诉人漯河市兴业广告有限公司并未提出异议。因此，一审程序合法，本院予以认定。4、依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款之规定：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”上诉人兴业广告公司未能完全履行合同，一审判令其承担500元诉讼费用并无不当，本院予以确认。

综上，原审判决认定事实部分不清，证据不足，处理部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销源汇区人民法院（2010）源民初字第X号民事判决；

二、上诉人漯河市兴业广告有限公司在本判决生效后10日内偿付被上诉人魏某损失9216元、赔偿违约金3000元，共计x元；

三、驳回被上诉人魏某的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费630元由漯河市兴业广告有限公司承担500元，魏某承担130元；二审案件受理费630元由上诉人漯河市兴业广告有限公司承担500元，被上诉人魏某承担130元。

本判决为终审判决。

审判长王黎明

审判员吕茹辛

代理审判员刘冬凯

二○一一年二月二十四日

书记员梁晨晨