湖南省郴州市中级人民法院
刑事裁定书
（2011）郴刑二终字第X号
原公诉机关湖南省桂阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某乙（又名李X），男,X年X月X日生,汉族,湖南省桂阳县人，高中文化,农民,住（略）。2010年7月9日因涉嫌职务侵占罪被桂阳县公安局刑事拘留，同年7月31日因涉嫌诈骗罪被执行逮捕。现羁押于桂阳县看守所。
原审被告人何某丙（又名何X），男,X年X月X日生,汉族,湖南省桂阳县人，高中文化,农民，住（略）。2010年6月29日因涉嫌职务侵占罪被桂阳县公安局刑事拘留，同年7月31日因涉嫌诈骗罪被执行逮捕。现羁押于桂阳县看守所。
湖南省桂阳县人民法院审理湖南省桂阳县人民检察院指控原审被告人李某乙、何某丙犯诈骗罪一案，于二○一一年一月六日作出（2010）桂法刑初字第X号刑事判决。原审被告人李某乙不服，提出上诉。本院于2011年3月10日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本院现已审理终结。
原审判决认定，2009年4月，桂阳县委、政府决定对桂阳宝岭进行绿化，由桂阳县太和林场负责具体实施。2009年6月份县政府相关领导召集太和林场场长廖某某及林场工程师侯某丁、城郊乡乡长及城郊乡X村支书何某戊（在逃）、村会计龙某己（在逃）、子龙某的组长即被告人李某乙、组会计即被告人何某丙等人商量桂阳县国有太和林场租用子龙某宝岭付家山绿化的事宜，当时就县里绿化造林的实施方案、租地费用、租地期限、租用方式等细节均征求了村组干部的意见，提出了租用每亩山地14元，租用期限30年。组干部提出每亩14元价格太低，此次没有谈好。几天后林场场长廖某某、工程师侯某丁与城郊乡X组干部到宝岭查看了子龙某的山界，侯某丁算出了子龙某的租山面积为1158亩。又过了几天，县领导王某某再次召集双方商量此事并草拟了合同，算出租金为486,360元，被告人等人要求将草拟的合同拿回去认真看。
被告人李某乙、何某丙与何某戊、龙某己四人得知有这么多钱后，便一起商量如何某这一笔钱弄到四人私人的名下，经过四人商量后确定由龙某己以个人的名义先把那片地租下，再由龙某己与太和林场签合同，得到的钱由被告人等四人平分。为了得到县里给子龙某的这笔租地费用，被告人等人没有按子龙某干部责任制规定的处理本组大事须经村民大会通过的规定，却于2009年7月11日，由被告人李某乙通知子龙某里几个党员和群众代表在宝山宾馆开会，会上被告人李某乙讲县里要对宝岭进行绿化，但是要子龙某自己造林，县里没有钱补下来，并提出龙某己想租下那片地造林。于是村民代表同意并在合同上签了字，这样被告人李某乙、何某丙等四人就将付家山租给了龙某己，并约定租金每亩每年5元，租用期限为30年，按22年的租金算，八年以后龙某己交给组里租金127,380元钱。被告人等人为了得到这笔租地费，同样在没有经过村民大会决定的情况下，龙某己于2009年7月21日与桂阳县太和林场签定了一份林业用地流转租赁合同，将土地转租给桂阳太和林场。2009年8月10日，桂阳太和林场将租金486,360元钱，打在了龙某己在桂阳县建设银行开的账户上。除去要交组里的那127,380元钱和开支用掉的560元钱，当天被告人李某乙、何某丙等四人通过银行转账的方式就把剩余的358,420元钱平分，每人分得89,605元钱。案发后被告人等四人将该赃款返还给了子龙某。
证明上述事实的证据如下：
1、被告人李某乙的供述证实，2009年6月下旬的一天上午，村支书何某戊和村会计龙某己喊起他和何某丙到桂阳金三角酒家谈县里租子龙某的山造林一事，当时有县领导王某某、太和林场场长廖某某和林场的工程师等人在场。王某某就县里关于宝岭绿化工程的实施方案、租地费用、期限、租用方式等情况征求了他们的意见，县里的意思每亩14元，租用30年，他们觉得价格要20元每亩，这次这事没有谈好。过了一个星期以后，林场场长廖某某和工程师以及他们四人到宝岭看了子龙某的地界。又过了几天，他们再次与王某某在金三角酒家商量此事，这次那个工程师就图纸和租地面积算出共1158亩，还写了一份草合同给他们看，租地价格为14元每亩，租金是486,360元，他们讲还不能确定，要求把那合同拿回看再签。他们四人知道要补这么多钱后，有一天何某戊就对他们三人讲只留一部分到组里，剩下的钱四人平分。后他们商量由龙某己以个的名义先把那片地租下，再由龙某己与太和林场签合同，赚到的钱他们四人平分。2009年7月11日，他叫了组里几个党员代表和群众代表，在宝山宾馆开了一个会，会上他讲县里要在宝岭造林，他们组里也有地在绿化范围内，但是要他们自己造，县里没有钱补下来，龙某己想自己造林，把那地租给龙某己算了，几个村民代表就同意了并在合同上签了字，没有召开群众大会。龙某己的租金是每亩每年5元，租用30年，8年以后交租金，只收22年的，要给组里租金127,380元钱。7月21日，龙某己与太和林场签定了一份土地流转合同，将土地转租给太和林场，租金是14元每亩，期限30年。8月10日，太和林场将租金486,360元钱打在了龙某己在桂阳县建设银行开的账户上，除去要交组里的那笔钱和开支用掉的560元钱，每人分得89,605元钱。
2、被告人何某丙的供述证实，2009年6月下旬的一天,村支书何某戊和村会计龙某己喊他和李某军到金三角酒家商量县里租山造林的事。他们到那里后县领导王某某、太和林场场长廖某某和林场的工程师已经在那里了。王某某就县里关于宝岭绿化工程的实施方案、租地费用、期限、租用方式等情况征求了他们的意见，县里的意思每亩14元，租用30年，他们觉得价格太低了、要20元每亩，这次这事没有谈好。过了一个星期以后，林场场长廖某某和工程师以及他们四人到宝岭看了子龙某的地界。又过了几天，他们再次与王某某在金三角酒家商量此事，这次那个工程师就图纸和租地面积算出共1158亩，还写了一个合同给他们看，他们讲还不能确定，要求把那合同拿回来仔细看一下再签。知道要补给组里486,360元钱后，他们四人在一个饭店里吃中餐的时候，不知是龙某己还是何某戊哪个先提出要把那笔钱分了，四个人同意这个意见。最后确定由龙某己自己去承包那地，所得的钱四人平分。于时就在7月11日那天，由李某乙叫了组里的几个党员到宝山宾馆，他们骗几个党员讲县里要在宝山岭上造林，要自己造，没有钱补下来，讲龙某己想自己造林，于是那几个党员才在合同上签了字。到了7月21日，也是在金三角酒家，龙某己就与桂阳太和林场写了一分土地流转合同。8月10日，太和林场就把那笔钱给了龙某己，四人留下组里的127,380元钱和吃饭用掉的560元钱，其余的钱每人分了89,605元，是转到他妻子肖红芳在桂阳建设银行开的账户上的。
3、同案人何某戊的供述证实，2009年的一天中午，他接到城郊乡吴某某乡长的电话讲有事要到村里来。不久，吴某某和县里的王某某来到他家，王某某讲县里想把子龙某的荒山租下来造林，绿化宝岭，并要他把组里管事的人叫上一起，把租山的事给大家通一下气。他叫上组里管事的干部何某丙、李某乙（又名李X）、村委会计龙某己来到县城金三角酒家吃中午。饭前，王某某把要租山绿化宝岭的意思给几个干部讲了一下，并谈了租山的细节。为了将租金分到他们个人名下搞点钱。他和龙某己、何某丙、李某乙就商量先把山租下来，再由他们租给县里，这样可以从中赚到钱。他们一块到了太和林场，由龙某己签合同并给太和林场写了领条，太和林场给龙某己开了一张486,360元的现金支票。他们拿到现金支票后来到县建设银行，将其中用来交组里的12万余元留在组里之外，余下的四个每人一份，大约每人8万多元，是通过转账的方式，由龙某己从账上转到他们三人户头上的。
4、同案人龙某己的供述证实，2009年6月份，县长助理王某某、太和林场场长廖某某找到他们四人说要租子龙某在宝山岭上的那片山搞林业开发，要补组里一笔钱。他们得知这个消息后，在7月份初的时候就商量如何某这笔钱弄到自己私人门下。7月初的一天他们四人在一起时，何某戊要他先把那地租下来，他就要何某戊的儿子租，最后确定由他租下来。7月11日，李某乙叫了组里的几个村民代表在租地的合同上签了字。7月21日，在桂阳城金三角酒家，桂阳太和林场与他私人写了一份土地流转合同，按那个合同林场要补他个人486,360元钱。8月10日，那笔钱进了他在桂阳建设银行的账号上后四个人就把钱分掉了。
5、证人廖某某的证言证实，2009年3月份县里提出要绿化宝岭，县领导朱峻柳找到他讲县委想要林场具体实施造林绿化宝岭，并要求拿出具体实施方案。2009年6月县领导王某某通知他到桂阳县城金三角酒家与城郊乡子龙某何某戊、何某丙、龙某己、李某乙谈租子龙某山林地的事。那些人到达酒家后王某某将县里关于宝岭绿化工程实施方案、租地费用、期限、租用方式等情况征求村组意见，还讲平均价格每亩14元，租用30年。组干部提出价格太低不同意出租，当天未将此事谈成。大约一个星期后他与何某戊等人到子龙某山地现场查看了山界线。又过了10多天，王某某又召集原来的人又到金山角谈山地承包合同事项，王某某与村干部就合同条款进行了协商，但没有最终签订合同。吃完饭后，何某戊等人要求把合同拿回家认真看一下。又过了十多天，王某某又召集原班人到金三角酒家商谈租山地合同事宜，王某某说这次一定要把合同签下来了。有村干部提出：这片山地已被个人租用了，要签就与个人签合同，并拿出子龙某与龙某己个人签订的承包合同。王某某听到这个情况后当场电话请示县委朱书记，朱峻柳同意与个人签定流转合同，甲方桂阳县太和国有林场，乙方龙某己双方将林业流转租凭合同签订，在场人有王某某、何某戊、李某乙、城郊乡乡长吴某某，并盖有城郊乡人民政府公章，桂阳县太和国有林场和子龙某子龙某公章。合同签定后约半个月付款486,360元。
6、证人侯某丁的证言证实，2009年6月，廖某某要他到桂阳金三角酒家去草拟城郊乡子龙某租山造林合同的事，他到后子龙某有四个人与廖某某、王某某在谈。合同草拟后没有谈成。两个星期后他到法制办拿修改过的租山合同，并把合同打印了一份给廖某某看了。又过了一个星期，廖某某要他一起去山上踏界，将子龙某山界制成了图，并算出了租山面积为1158亩。大约十点多钟，子龙某个干部打电话问他山地具体面积，他讲是1158亩。又过了几天，廖某某、王某某、子龙某四个干部和他又到金三角酒家谈租山合同，但没有谈好，子龙某干部还带了一份合同回家。又过了几天，几人又到金三角酒家谈租山合同，有个干部提出子龙某的山已经租给个人了，县里要签合同只能跟个人签，并拿出了一份子龙某与龙某己个人签定的合同，王某某和廖某某看了合同，然后王某某请示朱书记同意签给个人，该合同由桂阳太和国有林场与龙某己签定，王某某提出在场子龙某、组干部和城郊乡政府都要在合同上签字盖章，并约定合同签定后15天内将所有租山费一次性付清。
7、证人王某某的证言证实，在去年三月份的时候，县委就决定对宝岭进行绿化，并由桂阳太和林场负责实施。六月份的时候，他和太和林场的廖某某及林场工程师在桂阳金三角酒家与子龙某干部谈了租地的费用、方式及期限。当时谈的是14元每亩，几村干部没有同意。隔了段时间后，廖某某说谈好了要他参加一下签合同。在金三角酒家他们几个人把租地合同签了。
8、证人吴某某的证言证实，2009年7月份，县里决定对宝岭进行绿化工作，子龙某干部要求租金20元每亩，他提出14元每亩。后来在桂阳金三角酒家，王某某、廖某某、何某戊、何某丙、龙某己、李某乙等人在签合同，是桂阳太和林场与龙某己个人签的合同，他也在合同上签了字，合同内容他没有具体了解。
9、证人谢某某的证言证实，2009年7月份的一天，李某乙打电话要他去宝山宾馆，他到了宝山宾馆的一个餐厅里后村干部何某戊、何某丙、李某乙、龙某己和村代表曾某某、何某才在场。开始李某军讲县里来宝岭搞绿化，要支持县里的绿化事业。过了一会，三个村干部又说包给龙某己，要给龙某己签合同，几个村代表对这件事有怀疑，以前村里包出去的山林都要20元每亩，县里肯定要给钱，当时曾某某还与几个干部争吵了起来，但是为了绿化，为后代造福，就给龙某己签了一个承包宝岭山林的合同。按规定要经过村民大会才准签合同的，但该合同没有经过村民大会通过，他后来才知道县X组干部486,000元育林款。
10、证人曾某某的证言证实，2009年7月的时候,组干部李某乙到他家找他去签合同,他到宝山宾馆餐厅时看到李某乙、龙某己、何某戊、何某丙几个干部在那里，没有老板，也没有讲是签什么合同，是后来谢某某讲是与龙某己签合同。村干部讲县里要在宝岭付家山搞绿化、不给钱。他就说以前来绿化的人是每亩每年20元钱付给村里，县里来搞绿化也是要给村里钱。几个干部还说县里统一绿化不给钱，就这样他在合同上签了字。去年年底，他知道龙某己几个村干部在县里领到了486,000元钱。并证实太和林场租用子龙某付家山育林签合同没有公开投标，也没有召开村民大会，是几个村干部私自搞的。
11、证人黄某庚的证言证实，2009年7月上旬的一天,他接到李某乙的电话后到了宝山宾馆的一个餐厅里，当时村干部何某戊、何某丙、李某乙、龙某己在那里，后谢某某、曾某某也相继来了。村干部说县里来宝岭搞绿化，要他们支持工作，还说这是造福后代的事没有钱的。于是龙某己与组里签定了合同，以8元每亩的价格共租了1150多亩，时间30年，他在合同上签了字。后来村民查到县里给了486,000元给村干部，但钱没有交到组里。2P55-57检察卷
12、证人龙某辛的证言证实，2009年8月份宝岭进行绿化育林，在子龙某宝岭付家山租用林地面积1150亩,村干部龙某己得到信息后就纠集何某戊、何某丙、李某乙以村里名义与太和林场签定了林业用地流转租用合同，租用费按14元每亩计算，30年共计租用费486,000元。龙某己等人领到租用费后就私分了。
13、证人侯某壬的证言证实，龙某己是村干部，知道那片山县里要租用，就在去年7月份没有通过组里村民开大会与组里签定了协议，把那片山租下，后来又以个人名义和太和林场签定了协议。这份协议违反规定，有人要征地是要开村民大会的。
14、证人何某癸的证言证实，2009年7月份，子龙某的村会计龙某己知道县里对宝岭进行绿化要租用子龙某集体山林作为绿化用地，面积约1150亩，就与村党支部书记何某戊、子龙某组长李某乙、子龙某会计何某丙四人秘密谋划，以龙某己个人的名义与子龙某部分人租了付家山集体山林面积1150余亩，该合同不具有合法性。龙某己与子龙某签定假合同后蒙蔽太和林场领导及相关领导，继将此合同协议以14元每亩的价格租给桂阳县太和林场获利486,000元，并将此款进行了私分。
15、证人侯某某、曹某某的证言证实，龙某己是村干部，事先知道县X村里的山，并且会出钱，所以他为了自己得到那笔钱，就与组里签定了协议，但他与组里签定的租山协议没有通过村民大会，不合法。
16、证人侯某某的证言证实，2009年7月份，村主任龙某己知道宝岭绿化要租用子龙某的山林，于是就找了几个干部，没有通过村X村里签定了一个宝岭山林的租用协议，协议上还加盖了组里的公章，该协议是组里的干部隐瞒群众秘密签下的。之后龙某己又把这些山地租给了桂阳太和林场用作宝岭绿化用地，以每亩14元租了30年，从中得到486,000元钱并私分。
17、证人刘某、郭某某的证言证实，2009年7月份，何某戊、何某丙、龙某己、李某乙把宝岭付家山租给太和林场，得486,000元租山款，没有通过村民大会。
18、证人郭某某、李某某、张某某的证言证实，子龙某的干部何某戊、何某丙、龙某己、李某乙没有开村民大会、也没有公开投标，就把村里宝岭付家山出租，拿到了486,000元钱后私分了。
19、龙某己出具的领条证实龙某己于2009年8月10日领到桂阳县太和林场山租费486,360元这一事实。
20、户名为龙某己的个人活期一本通账户明细本证实2009年8月10日有一笔486,360元的进账，并于当日将该款转账给李某乙、何某戊、何某丙等人各89,605元。
21、子龙某与龙某己签定的植树造林协议书证实，双方签订的时间为2009年7月11日，租用期30年，8年后按每年每亩5元计算，部分村民代表签字。
22、桂阳太和林场与龙某己签定的林业用地流转租赁合同证实，双方签订合同的时间为2009年7月21日，租用费14元每亩，30年共计租用费486,360元。
23、2009年子龙某干部责任制证实，该责任制第十二条规定：凡处理本组的有关大事，包括征地及本组的企业合同，必须经村民大会通过才能签合同。
24、桂阳县宝岭绿化造林工程实施方案证实，桂阳县对宝岭决定进行绿化的实施方案时间是2009年4月份、山地租金是每年每亩15元等。
25、交款笔录及领条证实，被告人李某乙、何某丙、何某戊、龙某己于2010年6月份将赃款485,800元交到桂阳县公安局，并于2010年10月2日被子龙某领走这一事实。
26、抓获经过证实，被告人李某乙因系网上追逃人员被广东省番禺区公安分局抓获。被告人何某丙于2010年6月28日宝山派出所被传唤到案的。
27、移交犯罪嫌疑人花名册X，被告人李某乙于2010年7月9日被刑事拘留的。
28、桂阳县X乡出具的证明证实，被告人李某乙、何某丙分别为子龙某子龙某的组长和会计。
29、户籍证明证实两被告人基本情况。
以上证据经庭审举证、质证，可作定案依据。
原审法院认为，被告人李某乙、何某丙以非法占有为目的，伙同他人利用职务上的便利，将属本组集体的财物非法占为已有，其行为已构成职务侵占罪，且属数额巨大。在共同犯罪过程中，被告人李某乙系主犯；被告人何某丙在共同犯罪过程中系从犯，依法应减轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条（一）项、对被告人李某乙适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定；对被告人何某丙适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条之规定；判决如下：一、被告人李某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产一万元；二、被告人何某丙犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产一万元。
原审被告人李某乙上诉称：他主观上不具有非法占有的目的，未侵犯子龙某的财产所有权；本案属民事法律调整范围，他的行为不构成犯罪；他的行为既使构成犯罪，但他不是主犯，且全部退清赃款，一贯表现好，应减轻处罚。
经审理查明，上诉人李某乙、原审被告人何某丙伙同何某戊、龙某己于2009年7月至8月，利用职务之便侵占（略）的集体财产358,420元的事实，有前述经过一审法院举证并质证的证据证实。在本院审理期间，上诉人李某乙、原审被告人何某丙均未提交新的证据。原审判决认定的事实与证据，本院无异议。
本院认为，上诉人李某乙、原审被告人何某丙以非法占有为目的，利用职务上的便利，将本单位财物非法占有为已有，数额巨大，其行为均构成职务侵占罪。在共同犯罪中，上诉人李某乙身为子龙某组长，起了主要作用，系主犯；原审被告人何某丙起了次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。上诉人李某乙、原审被告人何某丙于案发后，已退清全部赃款，如实供述其犯罪事实，得到了子龙某村民的谅解，可以酌情从轻处罚。关于上诉人李某乙提出“他主观上不具有非法占有的目的，未侵犯子龙某的财产所有权，本案属民事法律调整范围，他的行为不构成犯罪。”的上诉意见，经查，上诉人李某乙、原审被告人何某丙一伙利用职务之便，采取欺骗手段，非法占有应当属子龙某的财物达358,420元，其行为完全符合职务侵占罪的构成要件，原审判决认定上诉人李某乙、原审被告人何某丙犯职务侵占罪并无错误，故上诉人李某乙的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李某乙提出“他不是主犯，且退清全部赃款，一贯表现好，应减轻处罚。”的上诉意见，经查，上诉人李某乙身为子龙某组长，参与策划，违反子龙某的有关规定，通知、召集子龙某村民代表开会时故意隐瞒真相，诱骗村民代表同意将子龙某的山地租给同案人龙某己，并以组长的身份在协议上签名，尔后又在太和林场转租该山地的合同上同意并签名，从而达到非法占有应属子龙某的租金358,420元的目的，起了主要作用，原判据此认定李某乙属主犯是正确的，故上诉人李某乙提出他不是主犯的理由不能成立，本院不予采纳。原判鉴于上诉人李某乙一伙退清全部赃款，取得了子龙某村民的谅解等情节，已酌情对李某乙从轻处罚，上诉人李某乙据此要求减轻处罚无法律依据，其理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长赵学军
审判员段贤礼
代理审判员胡吉恒
二○一一年四月一日
代理书记员曹某
附本裁定适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
